据悉,南方某省市场监督管理局、宣传部、网信办、工信办、文旅办、商务厅、公安厅、财政局、税务局、通信局联合下发《关于加强数字典藏风险监管的通知》(以下简称《通知》),加强对该省数字典藏风险的监管。
纵观《通知》全文,可以总结出三点:1。数字馆藏属于数字经济,不会“一刀切”;2.数字馆藏乱象频发,存在违法犯罪隐患;3.监管部门会采取“主动监管”的策略。那么,我们一起来研究一下预告,看看细分。
一、牌照管理数字存储行业应根据其具体业务类型获得不同的牌照。随着时间的推移,我们团队认为部分牌照发生了变化,不同省市的牌照管理政策也发生了变化。建议直接咨询当地许可部门或在文末留言,供您回复。
如果没有取得经营资格就开展业务,法律风险分为两类。
一种是非法经营罪,通常由扰乱市场秩序、情节严重构成。具体分为四大类: (一)未经许可经营特许经营、专卖品或者法律、行政法规规定的其他限制交易的商品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证书和其他法律、行政法规规定的经营许可或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法从事证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动。在司法实践中,如果数据采集被认定为证券期货产品,则无证经营存在较大的非法经营风险。
另一种是违法行为。未取得相关行政许可经营数字藏品会导致行政违法风险,监管部门可以依据《艺术品经营管理办法》、《拍卖法》、《互联网信息服务管理办法》进行规范或处罚。不要以为行政处罚只是为了交钱。工商和市场监管部门可以依法对无照经营、情节严重的企业进行行政处罚,剥夺企业继续从事经营活动的能力,这是对企业最严厉的行政处罚。
第二,虚假宣传的执行力与真相挂钩。鉴于数字收藏市场的长期冷淡,各种平台和服务商都使出浑身解数来吸引用户。有的利用足球比赛结果促销,有的线上线下结合赢取流量,有的拿赌球刺激消费,鱼龙混杂,热闹非凡。
以往对上述乱象的处理多为批评、曝光或吊销营业执照,经营者不为所动。通知特别强调“加强执行衔接,坚决打击虚假广告犯罪”。那么,虚假广告的具体罪名是什么?能判几年?
根据我国刑法第二百二十二条规定,虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的严重行为。根据撒姐办理非法集资案件的经验,广告主违反国家规定,以几宝之名进行以非法集资为目的的虚假宣传,有下列情形之一的,以虚假广告罪定罪处罚: (一)违法所得数额在十万元以上的;(二)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;(三)两年内利用广告进行虚假宣传,受到行政处罚两次以上的;(四)其他情节严重的。
需要注意的是,自然人和单位都可以构成虚假广告罪。量刑上,自然人处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。对于单位犯罪,采取“双罚制”,既对单位处以罚金,又参照自然人犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
三是《通知》中专门点名“白名单、定期回购、现金奖励”等行为的诈骗和非法集资。撒姐团队特别提醒,回购和现金奖励对于目前的数字收藏行业来说是敏感行为,此类行为首先面临非法集资犯罪的刑法风险。
以回购为例,作为一种特殊的销售手段,一般来说,回购可以是一种合法的经营手段。但在数字收藏行业的实际情况中,这种回购方式往往被不法分子用作非法集资的手段。其实不仅仅是数宝,其他商品也可能被用作非法集资的噱头和工具。司法机关已通过司法解释予以确认。2022年,新修订的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确将商品回购行为列为非法集资的常见方式。
根据司法解释第二条的规定,行为人不具有销售商品或者提供服务的真实内容或者不以销售商品或者提供服务为主要目的的,在符合其他条件的基础上,将被认定构成非法吸收公众存款罪,从而受到刑法处罚。实践中有回购白酒玉石吸收资金的情况。
虽然数字收藏不是酒、玉等实物的一种,但如果平台事先与用户约定,在平台停止运营时以高于原售价的价格回购产品,并明示或暗示数字收藏产品属于投资产品,可以获得固定收益,那么,考虑到用户购买数字收藏后只能通过平台查询自己的藏品, 实际上,这种业务操作模式与前述的白酒回购模式并无太大区别,因此也存在很大的非法集资行为的可能性。
四。侵犯版权对数字收藏行业来说,侵犯版权是老生常谈。通知中使用了版权,实际上是中国法律下的“版权”。禁止任何组织或者个人擅自使用他人作品进行绕铸、制作数字馆藏。
实际上,最困难的是UCG平台。去年闹得沸沸扬扬的行业第一案,其实是UGC平台的用户侵权案。先抛开案件争议,今天主要告诉读者如何把侵权问题控制到最小。
我们建议:
1.平台需要建立相对完善的权利审查机制,防止侵权作品投鼠忌器。在实际执行过程中,撒姐建议,一方面平台需要要求上传者提供创作证书、授权证书等文件;另一方面,需要有完善的核查机制。比如在采集图片时,可以使用多种专业的地图识别工具对上传的图片进行审核,并配备专人对结果进行核查,最大程度上防止侵权作品被投人数字馆藏。
2.建立畅通的用户投诉举报渠道。这对及早发现和处置侵权作品很重要,也是监管机构评估平台合规性的重要方面。
3.限制用户自由定价权,检测异常交易。撒姐团队在实践中发现,目前一些UGC平台允许用户自由定价,往往会导致平台上出现一些离谱的收藏。这类催收隐藏着洗钱、连锁交易等巨大风险,容易被恶意者用作犯罪工具。这些平台需要谨慎。
4.收房租和煤气费时要小心。在目前的司法实践中,法院认为UGC平台从用户上传的内容中直接获得了更大的经济利益,因此需要承担更高的防止侵权的注意义务。因此,行业需要深入思考传统的收费标准和盈利模式,做好上行成本和平台分成的区分,防止风险暴露。
动词 (verb的缩写)二级市场问题《通知》明确,坚决取缔非法设立的交易所,依据《海南省交易场所管理办法实施细则》做好交易所准入管理、日常监管、统计监测和风险处置工作。目前,我国尚未出台任何高层次的法律或行政法规等规范性文件来明确开设数字二级市场的行为性质。但从维护金融安全和社会稳定的角度出发,我国监管部门对民间二级交易基本持否定态度。
说实话,数字馆藏的价值在于其流动性。如果没有交易渠道,数字藏品本身几乎没有价值。撒姐的团队认为,在中国各地逐渐建立起来的“文化交易所”,在解决流动性问题上是一个很好的思路。作为国家金融监管部门批准的以产权、债权、股权、知识产权(版权)为交易对象的综合性文化产权交易所,在数字收藏方面有着深厚的根基。
就海南省而言,海南国际文化艺术交流中心(简称“海文交所”)是海南省土地金融监督管理局批准的全国唯一具有线上线下艺术品交易资质的股份制企业。虽然目前还没有直接放开数字馆藏的二级交易,但未来必然大有可为。我们建议平台运营者密切关注各地交易所的最新进展。
第六,强化失信共同承担,加强宣传教育。《通知》要求建立的失信制度,其实就是黑名单制度。海南监管部门将及时归集数字采集企业行政处罚等失信信息并向社会公示,将数字采集失信市场主体纳入异常经营名单或严重违法失信名单。
这种做法会对各类失信、违规经营的企业产生很大影响。不仅会使企业失去市场基础,还会在今后很长一段时间内对企业主要负责人产生就业限制等不利影响。撒姐认为,参考金融行业实行的黑名单制度,未来探索监管与企业互动更多、监管更严的制度,企业及其实际控制人的违法成本会明显增加,需要格外关注。
最后,我们欣喜地看到,该省对数字收藏的合法性有着高度的认可。但对于数字馆藏带来的乱象和风险,各部门早已有所了解,并准备了应对措施。最让我们印象深刻的是虚假广告的“执行连接”。我们期待它的震撼效果,也希望企业不要逆风而行。
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