01
并不是所有的经营活动都需要营业执照。
《无证无照经营查处办法》第三条规定:“下列经营活动不属于无证无照经营: (一)在县级以上地方人民政府指定的地点、时间销售农副产品、生活用品，或者个人利用自身技能从事便利劳动活动，未依法取得许可的；(二)从事法律、行政法规和国务院决定规定不需要许可或者登记的经营活动。”
《中华人民共和国电子商务法》第十条规定:“电子商务经营者应当依法登记市场主体。但是，个人销售自产农副产品和家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法不需要许可、依照法律、行政法规不需要登记的便民劳务和零星小额交易活动。”
《网络交易监督管理办法》第八条第二款规定:“个人通过网络从事清洗、洗涤、缝纫、理发、搬家、配钥匙、疏通管道、修理修理家用电器、家具等便民劳务的，不需要依法取得许可，也不需要根据《中华人民共和国电子商务法》第十条的规定进行登记。”
第三款规定:“个人从事网络交易活动，年交易额不超过10万元的，根据《中华人民共和国电子商务法》第十条的规定，不需要登记。同一经营者在同一平台或不同平台开设多家网店的，各网店的交易额合并计算。个人从事依法需要行政许可的零星小额交易的，应当依法登记为市场主体。”
《快递暂行条例》第十八条规定:“经营快递业务的企业及其分支机构可以根据业务需要开设快递末端网点，并应当自开业之日起20日内向当地邮政管理部门备案。快递终端网点不需要办理营业执照。”
根据《快递末端网点备案暂行规定》的相关规定，所谓快递末端网点，是指企业或其分支机构(以下简称发起人)根据业务需要，在乡镇(街道)、村(社区)、学校等特定区域设立或合作经营的，直接为用户提供收寄、投递等快递末端服务的固定经营场所。
此外，《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第五十四条规定:“无固定经营场所的摊贩管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况另行制定。”据此，一些地方法规规定，无固定经营场所的摊贩无需办理营业执照。
所以，并不是所有没有营业执照的经营活动都属于法律意义上的无照经营活动。
02
当事人无证经营、无照经营的，由发证部门按无照经营查处。
《无照经营查处办法》第七条规定:“经营者未依法取得许可证和营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定查处。”《办法》第五条规定:“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规和国务院决定规定的部门查处；法律、法规和国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门查处。”《市场主体登记管理条例实施细则》第六十九条也有类似规定。也就是说，无证无照经营的，按照无照经营行为查处。
行政许可取消或备案的，根据《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》(国发〔2021〕7号):“直接取消审批和备案的，由原审批部门依法承担监管责任；落实告知承诺，优化审批服务的，审批部门负责依法监管许可企业，查处无证经营行为。”
因此，只有应当办理营业执照而未办理营业执照，且已依法取得行政许可或者不需要取得行政许可(备案)即可从事经营活动的，才应当作为无照经营查处。
03
超范围经营，擅自变更地址，和无照经营不是一回事。
市场主体的经营范围包括一般经营项目和许可经营项目。超范围经营是指超出核准登记的经营范围从事一般经营项目的行为，属于擅自变更登记事项。超出核准登记的经营范围从事许可经营项目的行为，本质上属于无证经营。
《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第二十七条规定:“市场主体跨登记机关管辖区域变更住所或者主要经营场所的，应当在迁入新的住所或者主要经营场所前，向迁入地登记机关提出申请……”《条例》第二十四条第一款规定:“市场主体应当自作出变更或者法定变更决议、决定之日起30日内向登记机关申请变更登记。”
登记事项发生变更，未依法申请变更登记的，由市场监管部门责令当事人改正违法行为，限期办理变更登记，不得无证经营。但由于食品经营许可需要查验现场，根据《食品经营许可管理办法》的相关规定，食品经营场所发生变更的，应当重新办理食品经营许可，否则属于无证经营。
04
查处无照经营行为，应当事先责令改正，拒不改正的，可以处以罚款的行政处罚。
《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第四十三条规定:“未经登记从事经营活动的，由登记机关责令改正，没收违法所得；拒不改正的，处1万元以上10万元以下罚款；情节严重的，依法责令关闭、停业，并处十万元以上五十万元以下的罚款。”
虽然《无照经营查处办法》第十三条规定:“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照有关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处一万元以下罚款。”不是以拒不改正为前提，而是根据《中华人民共和国立法法》第一百零三条的规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和同一机关制定的单行条例、规章与总则不一致的，适用特别规定；新规定与旧规定不一致的，适用新规定。”《无照经营查处办法》(2017年10月1日实施)和《中华人民共和国市场主体登记管理条例》(2022年3月1日实施)属于国务院制定的行政法规，具有同等法律效力。但《中华人民共和国市场主体登记管理条例》(以下简称《条例》)是最新出台的法规，与《无照经营查处办法》第十三条的规定相比，是一部特殊的法规。根据法律适用的基本原则，新法优于旧法，特别法优于普通法。查处无照经营行为应适用《中华人民共和国市场主体登记管理条例》的规定。
也就是说，登记机关应当先责令无照经营改正，没收违法所得。只有拒不改正的，才能罚款。对这类违法行为的查处，往往会因为当事人没有财务账户，没有建立销售账户，导致违法所得无法查明的困境。通常只能通过行政命令责令当事人改正违法行为。
05
冒用公司名义从事无照经营活动的，可以罚款，也可以不罚款。
《中华人民共和国公司法》第二百一十条规定，“未经依法登记，使用有限责任公司或者股份有限公司的名称，或者未经依法登记，使用有限责任公司或者股份有限公司分支机构的名称的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。”
这里可以结合，不应该结合，就是到处都可以。具体而言，应当根据当事人违法行为的情节和危害后果综合考虑。
法律适用的另一个基本原则是上位法优于下位法。作为一部法律，《中华人民共和国公司法》优于行政法规、地方性法规和规章。所以应该先应用。假借公司名义从事无照经营活动的，依照《中华人民共和国公司法》第二百一十条的规定处理。
06
以个人独资或合伙的名义从事经营活动的情况极为罕见。
《中华人民共和国个人独资企业法》第三十七条第一款规定:“违反本法规定，未取得营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，处三千元以下罚款。”
《中华人民共和国合伙企业法》第九十五条第一款规定:“违反本法规定，未取得营业执照，以合伙企业或者合伙企业分支机构的名义从事合伙业务的，由企业登记机关责令停止，处以五千元以上五万元以下罚款。”
《中华人民共和国个人独资企业法》和《中华人民共和国合伙企业法》都是国家法律，也优于《中华人民共和国市场主体登记管理条例》、《无照经营查处取缔办法》等行政法规为下位法。在实践中，虽然这种违法行为可以直接罚款，但欺诈行为极为罕见。
07
无证经营涉嫌犯罪的，由公安机关依法追究刑事责任。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十一条的有关规定，非法经营烟草、食盐、证券、期货、保险、外汇、出版、彩票等业务，数额较大的，可以构成非法经营罪。此时，市场监督管理部门不能对当事人的无证无照经营行为作出行政处罚，而应依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》移交公安机关处理。
此外，除以个人独资企业名义从事无照经营活动可以由违法行为发生地县级以上市场监督管理部门处理外，其他无照经营活动应当由登记机关依法处理。
来源:“市场监管半月谈沙龙”微信微信官方账号
编辑:杜亮高新技术市场监管大队
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