商业银行在委托贷款业务中的四大审查责任
-《商业银行委托贷款管理办法》解读
德恒律师事务所吴娟平侯珊珊
2018年1月5日，银监会颁布实施《商业银行委托贷款管理办法》(以下简称《办法》)。《办法》共33条，主要包括五个方面:一是明确委托贷款的业务定位和各方责任。二是规范委托贷款的资金来源。三是规范委托贷款资金使用。第四，要求商业银行加强委托贷款的风险管理。第五，加强委托贷款业务监管。《办法》的出台，从规范商业银行委托贷款业务的角度，补齐制度短板，堵塞监管漏洞，进一步防范金融风险，促进金融更好地服务实体经济。
本文从商业银行办理委托贷款业务的审查责任角度，对《办法》的主要内容进行了梳理和解读。
一、商业银行在委托贷款业务中的作用
确立责任的前提在于业务性质的明确。《办法》在一开始就通过对委托贷款的界定，规范商业银行与客户的责任，强化了商业银行作为委托贷款业务中“中介服务提供者”的责任，并相应明确其收入是收取代理费，不承担贷款风险。
(一)商业银行在委托贷款业务中的职责
《办法》规定，商业银行在委托贷款业务中的责任如下:
1.专项资金:商业银行应要求客户开立委托贷款专用账户。委托人应在委托贷款发放前将委托资金划入账户，商业银行应按合同约定的方式发放委托贷款。商业银行不得串通使用不同客户的资金。
2.协助监管和使用:商业银行应在与委托人和借款人签订的委托贷款合同中明确协助监管和使用的主要内容和具体措施，并按照合同约定履行相应职责。
3.协助收回本息:商业银行应按照借款合同的约定协助收回委托贷款本息，并及时划入客户账户。未及时收到本息的，应当及时告知委托人。
同时,《办法》规定，严禁商业银行从事下列超越中间服务提供者身份的行为:
1.代表委托人确认借款人。
2.参与校长的贷款决策。
3.为客户发放委托贷款垫付资金。
4.代表借款人确定担保人。
5.垫付资金代为偿还委托贷款，或以信贷、理财资金直接或间接承接委托贷款。
6.为委托贷款提供多种形式的担保。
7.签订其他改变委托贷款业务性质的合同或协议。
8.其他代他人冒险的行为。
(2)委托贷款业务中委托人的责任。
与商业银行作为委托代理人的角色相对应，《办法》明确委托人应当确定借款人、用途、金额、币种、期限、利率等贷款核心要素，委托贷款合同应当明确约定委托人应当承担以下责任:
1 .确定委托贷款的借款人，审查借款人资格、贷款项目、担保人资格和抵押物。
2.确保委托资金来源合法合规，委托人有权自主支配，并按合同约定及时向商业银行提供委托资金。
3.监督借款人按合同约定使用贷款资金，保证贷款用途合法合规，承担借款人的信用风险。
《办法》通过上述规定，明确了委托贷款业务中委托人和受托银行的业务性质，并据此界定了双方的责任和风险承担，即委托人负责审核所有交易要素并承担相应风险，受托银行仅按照委托贷款合同约定代为支付款项并协助监督款项的使用和回收。
二、商业银行的审查义务一——委托人的资格审查
《办法》规定，商业银行不得受理金融资产管理公司、贷款业务机构的委托贷款业务申请。据此，商业银行在办理委托贷款业务时应首先审查委托人的资质，银行、信托公司、企业集团财务公司、金融资产管理公司、消费贷款公司、小额贷款公司等从事贷款业务的机构不得作为委托人。
根据《办法》第九条，不得将受托管理的他人资金作为委托贷款的来源。因此，任何受托管理他人资金的资产管理产品、信托计划、私募基金、公募基金均不得作为委托方。值得注意的是，这里的主体资格是从资金来源的角度来判断的，而不是组织形式。因此，只要以公司、合伙、合同等组织形式存在的私募或公募基金的资金被委托管理，就不具备委托人资格。这一规定堵住了目前资产管理产品非标投资的重要渠道。结合中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(征求意见稿)》(以下简称《指导意见》)，禁止多层嵌套、期限错配、结构分层，将进一步降低非标投资的空。
从基金的角度来看，据了解，私募行业协会也停止了非标投资基金产品的备案，目前备案的私募产品分为股权投资和证券投资两大类。正本清源，回归行业成为2017年监管重点后的2018年监管主题。
三。商业银行的审查义务II-对客户内部决策的审查
《办法》规定，委托人或借款人为非自然人的，应出具与授权机构同意办理委托贷款业务具有同等法律效力的决议、文件或证明。根据这一规定，对于非自然人的委托人或借款人，实务中以法人为主。商业银行应先审查其章程，看章程中关于委托贷款(作为对外投资事项)的决议机构，再审查委托人或借款人是否出具了符合章程规定的内部决议。
商业银行加强对客户和借款人内部决议文件的审查，既是监管要求，也是法制变革的要求。2017年10月起施行的《民法通则》第61条规定，法人章程或者法人职权对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。因此，内部程序无法抵御外部效力的传统法律观念已经过时。商业银行在经营过程中需要表现出善意，发生纠纷时需要证明善意。审核内部决议文件是善意的表现。
四。商业银行的审查义务之三——对委托资金来源的审查
《办法》从商业银行应当审查相关文件确定委托资金为客户自有资金并明确列明非自有资金的情形，明确了商业银行对委托资金的审查义务。
《办法》第九条规定了商业银行在审查客户资金来源时需要核对的文件或资料，即要求客户提供证明其资金来源合法合规的相关文件或具有同等法律效力的相关证明，必要时对客户的财务报表和信用记录进行审计。审计问题包括:
(1)委托人的委托能力:即委托资金是否超出其正常的收入来源和资金实力。
(2)客户的资金来源，包括:
1.信贷资金的排除:如果客户在银行有信贷余额，商业银行应合理测算客户自有资金，并将测算结果作为发放委托贷款的重要依据，从而排除银行的信贷资金作为委托贷款的来源。这一规定有效地遏制了一些大型企业或机构在长期从银行获得信贷资金后，通过委托贷款向其他企业或组织发放贷款的现象。预计通过高信用放贷获利空实体经济的行为将成为历史。
2.不包括他人委托管理的资金。如前所述，委托管理的他人资金，无论其组织形式是信托、资管还是合伙，都不能作为委托资金的来源，即之前的资管产品和私募基金通过投资非标贷款的方式将成为历史。
3.不包括各类具有特定用途的专项资金(国务院有关部门另有规定的除外)或其他债务资金(国务院有关部门另有规定的除外)，如公司发行的公司债券、公司债券中有明确用途的债务融资、证券化产品等。
4.来源无法证明的资金。该条款为排他性条款，即虽然不在前述禁止范围内，但委托人不能说明其合法来源的资金不得作为委托贷款的资金。
(3)例外情况:《办法》规定，企业集团通过发行债券筹集的资金，在集团内部使用的，不受本条规定的限制。即以企业集团名义发行债券后，以委托贷款方式向集团内企业提供的委托贷款不受限制。
上述商业银行对受托资金是银行信贷资金还是其他债权资金的审查认定，需要结合受托企业的财务报表和信用报告，通过一定的技术分析得出结论。技术的应用是灵活的，结果也是有偏差的。我们认为，这里《办法》的规定更有意义的是对商业银行提出了一个程序性的要求，而不是一个结果导向的考量。商业银行已尽到合理注意义务，但未能通过分析得出正确结论的，不属于行政处罚范围。从2017年银监会及其派出机构对商业银行的现场检查来看，企业融资的必要性、贷款的用途、资金的流向等都是重点检查内容，检查方式多以合理论证为主。因此，如果技术使用得当，验证范围适当，合规性基础就会建立起来。
动词 （verb的缩写）商业银行的第四项审查义务——资金运用审查
《办法》要求商业银行发放贷款要有明确的用途，将以下用途的委托贷款排除在资金用途之外:
1.在国家禁止的领域和用途进行生产、经营或者投资。
2.投资债券、期货、金融衍生品和资产管理产品。
3.作为注册资本和注册资本验证。
4.用于股权投资或增资扩股(监管部门另有规定的除外)。
5.违反监管规定的其他用途。
应该说，《办法》规定的用途与现行商业银行自营贷款的政策规定相比并无新意。国家产业政策明确要求不得向国家禁止的领域或用途发放贷款；不仅对禁止领域，对限制领域，也只能在借款人技术改造范围内发放贷款，这是商业银行符合产业政策经营的基本要求。《办法》只是将商业银行自营贷款的现有规定扩展到委托贷款领域。
委托贷款不得投资于债券、期货、金融衍生品、资产管理产品等。结合《办法》的规定，禁止委托资金发放委托贷款。这里禁止委托贷款用于资产管理产品，委托贷款的债权投资与资产管理产品的投资完全隔离。
贷款不得用作注册资本、注册验资、用于股权投资或增资扩股(监管部门另有规定的除外)的规定，是对《贷款通则》中借款人不得将贷款用于股权投资规定的重申，也是《办法》中现有商业银行自营贷款规定向委托贷款领域的延伸。
如前所述，资金流向检查是2017年银监会及其派出机构对商业银行现场检查的重点内容。可以预计，对商业银行委托贷款使用情况的审查将是2018年重要的合规审查内容之一。
以上是我们从商业银行在委托贷款业务中的审查义务角度对《办法》的解读。据悉，2018年监管部门将继2017年理财、同业、资产管理等领域的整治后，进一步整治银行业市场乱象，保持高压监管态势，重点整治商业银行治理不完善、违反宏观调控政策、影子银行和交叉金融产品风险、侵害金融消费者合法权益、利益输送不当关联交易、违法违规展业、案件和操作风险、行业诚信风险等八个方面。措施
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