【编者按】
本案原本是多发、常见的合作矛盾、股权纠纷，但海门市公安局平安分局于2015年6月25日以被告人郑辉涉嫌犯挪用资金罪立案侦查。正因公安机关不当介入民事纠纷，导致矛盾激化、纠纷恶化，不仅著名企业家郑辉蒙冤被关进看守所长达近一年时间，海门佳德公司也走到了停业倒闭的边缘。幸好海门检察机关公正执法，以无法查明郑辉挪用资金行为系为谋取个人利益，犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件为由决定对郑辉不起诉。正当郑辉好不容易消除心理阴影，重新将全部精力投入企业经营时，上级检察机关被人误导，错误决定撤销海门检察机关的不起诉决定，要求海门市平安区人民检察院提起公诉。郑辉再次蒙冤被关进看守所，企业再一次面临生死存亡的严峻关头。此时，曾荣获集体一等功的海门中院出手了。一审法院在上级法院支持下抵住各方压力，坚决依法公正办案，果断作出无罪判决。检察机关提出抗诉，海门中院于2021年11月30日依法驳回抗诉，维持原判。至此，历时六年多，被告人终于得到了公正的判决，案件划上了圆满句号。但是，曾经红火一时的海门佳德公司彻底垮了，被告人郑辉的心也被伤透了，其估计永远也不会在海门投资了。稍微值得安慰的是，恶有恶报，插手经济纠纷、搞垮民营企业的海门市公安局平安分局局长落马了。更值得安慰的是，海门中院保护民营企业、保护营商环境的态度和决心在本案中得到了充分体现，尤其是裁定书中“良好的法治环境是营商环境的基础，公平保护企业各方股东利益是保护营商环境的重要内容，根据郑辉的行为，认定其构成挪用资金罪既不符合刑法的谦抑性原则，也不利于营商环境保护”这段话，令我大为感动。有这样的法治环境，我相信海门的社会经济会越来越好。正所谓大难不死必有后福，我也相信，经此一劫，郑辉在中原的事业将越来越成功！
对于挪用资金罪，我做直播、写文章，大声呼吁慎重处理股东挪用资金案件，并建议完善相关立法，对于本案的公正处理，也起到一定正面作用，甚幸。特别感谢本案一、二审的法官、检察官及辩护人，借鉴了他们的许多观点，希望通过此案、此文共同推动法治进步、促进法律完善。
特别声明：本文所涉人名、地名及单位名称均为化名。
【正文】
上篇 案件基本情况
【案件来源】
2015年4月7日，邵德至海门市公安局平安分局报案，控告被告人郑辉于2009年7月至8月间涉嫌利用职务便利将佳德公司的资金60万元挪作他用。2015年6月25日，公安机关以被告人郑辉涉嫌犯挪用资金罪立案侦查。2015年7月13日,被告人郑辉经电话通知主动到公安机关接受调查。2016年12月26日，海门市平安区人民检察院以无法查明被不起诉人郑辉挪用资金行为系为谋取个人利益，犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件为由决定对郑辉不起诉，并于同日对郑辉解除取保候审。2017年9月6日，海门市人民检察院做出刑事申诉复查决定，维持海门市平安区人民检察院不起诉决定。2019年7月2日，海西省人民检察院做出刑事申诉复查决定书，决定撤销海门市平安区人民检察院不起诉决定、海门市人民检察院刑事申诉复查决定，将案件移送海门市平安区人民检察院提起公诉。海门市平安区人民检察院遂以安检公诉刑诉〔2019〕400号起诉书指控被告人郑辉犯挪用资金罪，于2019年7月26日向法院提起公诉。
【基本案情】
2009年6月8日,被告人郑辉与邵德共同成立佳德公司，由被告人郑辉占股40%、邵德占股60%。公司董事为被告人郑辉及邵德、陈翰三人。经董事会决议，被告人郑辉为公司董事长兼法定代表人、总经理。公司运营过程中，被告人郑辉作为总经理负责公司的日常经营管理，邵德负责技术方面工作。2012年11月7日，被告人郑辉与邵德因公司经营问题发生纠纷，双方签订《终止合作协议》，约定至2013年10月15日由被告人郑辉以佳德公司40%的股权置换邵德掌握的12个车型的某核心部件技术。2012年12月18日，佳德公司的法定代表人变更为邵德，但总经理仍为被告人郑辉。之后，双方因故未能实际履行《终止合作协议》。2014年6月17日，佳德公司的法定代表人变更为被告人郑辉。
2009年及2015年间，被告人郑辉在担任佳德公司法定代表人、董事长、总经理期间，未经佳德公司股东会或董事会决定，多次将公司资金出借给其他公司使用，具体事实如下：
一、2009年7月，华龙公司（中原百龙投资有限公司占有华龙公司56.22%的股份，被告人郑辉及陈翰则分别占有中原百龙投资有限公司5.35%.73.05%的股份）旗下华龙汽车分公司经理梁国欲购进一批新车用于销售时，因资金不足，向被告人郑辉提出借款60万元。2009年7月22日,经被告人郑辉同意，佳德公司向华龙公司出借60万元。2009年8月12日，华龙公司归还该笔借款。
二、2015年4月至7月，长龙置业公司（被告人郑辉系该公司董事长、法定代表人，其妻卓然占有该公司13.1579%的股份）通过财务总监姚兴与郑辉联系借款。被告人郑辉同意借款，指示佳德公司总经理助理张杰配合姚兴办理相关借款手续。张杰经查询佳德公司的银行账户后发现余额不足，便将该情况报告被告人郑辉。被告人郑辉当即表示可协调长龙汽车零部件公司提前支付货款。之后，长龙汽车零部件公司提前支付部分货款。佳德公司分四次出借合计3550万元给长龙置业公司，并在转款后陆续补充签订书面借款合同，具体事实如下：
1.2015年4月14日，长龙置业公司向佳德公司联系借款1千万元，并要求将该笔借款直接汇至思科公司账户。同日，长龙汽车零部件公司向佳德公司提前支付货款1232万元。同日，在被告人郑辉的授意下，张杰将佳德公司的1千万元转至思科公司银行账户。同日，思科公司将该笔款项转至长龙置业公司，由长龙置业公司用于偿还欠款。2015年4月22日，思科公司向佳德公司归还该笔借款。
2.2015年6月1日，长龙置业公司向佳德公司联系借款7百万元，并要求将该笔借款直接汇至思科公司账户。同日，在被告人郑辉的授意下，张杰将佳德公司的7百万元转至思科公司银行账户。2015年6月12日、6月15日、6月23日、6月25日,思科公司向佳德公司分别归还2百万元、2百万元、1百万元、2百万元。2015年7月2日，长龙置业公司向佳德公司支付28888.88元作为第一、第二笔借款的利息。
3.2015年6月8日，长龙置业公司向佳德公司联系借款1500万元。因佳德公司银行账户余额不足，经被告人郑辉协调后，长龙汽车零部件公司同意提前向佳德公司支付货款。之后，佳德公司应姚兴的要求拟定一份关于要求长龙汽车零部件公司提前支付550万元货款的申请。同日，长龙汽车零部件公司提前向佳德公司支付1600万元的货款（其中包括提前一个月支付的550万元货款）。同日，佳德公司向长龙置业公司转款1500万元。2015年6月8日、6月9日，长龙置业公司分别向古城市巨大物流有限公司（以下简称“巨大物流公司”）转款1500万元、向中原四通混凝土有限公司（以下简称“四通混凝土公司”）转款25百万元，由上述两家公司代为偿还银行贷款。2015年6月29日，长龙置业公司向佳德公司出具付款委托书，委托山川公司代为向佳德公司偿还借款1千万元。2015年7月15日、7月16日,长龙置业公司向佳德公司分别还款2百万元、3百万元。
4.2015年7月8日，长龙置业公司向佳德公司联系借款350万元。同日，在被告人郑辉的授意下，张杰将佳德公司的350万元转至长龙置业公司银行账户。2015年7月14日，长龙置业公司向佳德公司出具委托函委托山川建设工程劳务公司向嘉裕德公司偿还借款350万元。2015年7月17日，长龙置业公司向佳德公司支付58740.97元作为第三、第四笔借款的利息。
【公诉机关意见】
公诉机关认为，被告人郑辉在担任佳德公司的董事长、法定代表人期间，未经佳德公司股东会或董事会决定，个人决定将公司资金出借给华龙公司60万元，出借给长龙置业公司3550万元，谋取个人利益，虽未超过三个月，但数额巨大，进行营利活动，其行为已触犯了《刑法》第二百七十二条第一款之规定，应当以挪用资金罪追究刑事责任。
【一审辩解辩护意见】
被告人郑辉对起诉指控的事实无异议，但提出该行为属于企业之间正常的资金拆借，不构成犯罪。
被告人郑辉的辩护人提出被告人郑辉所挪用的资金均已在三个月内归还，且未进行营利活动或非法活动，其行为不符合挪用资金罪的构成要件。即便被告人郑辉的行为符合犯罪构成要件，亦不具有实质法益侵害性，犯罪情节轻微不需要判处刑罚。
【一审法院判决】
一、关于被告人郑辉及其辩护人提出被告人郑辉的行为不构成挪用资金罪的辩解辩护意见
经查，被告人郑辉的供述和证人梁国等人的证言可以相互印证佳德公司在筹备阶段无偿借用华龙公司的办公场所近半年。银行交易明细、被告人郑辉的供述和证人梁国的证言可以相互印证被告人郑辉个人决定以公司名义出借60万元给华龙公司，华龙公司周转使用借款22日即向佳德公司还款。银行交易明细、借款合同、被告人郑辉的供述及证人张杰、林洪、姚兴等的证言可以相互印证被告人郑辉系以单位名义将共计3550万元分四次出借给长龙置业公司，出借的款项中2832万元来自于长龙汽车零部件公司为便于佳德公司向长龙集团的关联公司出借款项而提前支付的货款，出借的资金短时间内全部收回，借款公司均支付相应的利息。本院认为，被告人郑辉在无偿借用长龙集团下属华龙公司办公场所长达半年时间的情况下，应华龙公司请求向对方出借60万元；在长龙汽车零部件公司提前支付货款且不按合同约定收取提前支付货款利息的情况下，应长龙集团关联企业即长龙置业公司的请求,以单位名义向对方四次出借资金共计3550万元并收取利息，无证据证明佳德公司利益因此受损，其行为不具有社会危害性和刑事违法性。被告人及辩护人的辩解辩护意见予以采纳。
二、一审法院判决意见
一审法院认为，被告人郑辉在担任佳德公司董事长、法定代表人、总经理期间，将公司资金出借60万元给华龙公司、分四次合计出借3550万元给长龙置业公司，均在较短时间内回收本息，无证据证明其行为致佳德公司利益受损，其行为不具有社会危害性和刑事违法性。综上，公诉机关指控的罪名不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论，依照《刑事诉讼法》第十六条、第二百条第（二）项之规定，于2021年5月24日判决如下：被告人郑辉无罪。
【检察机关抗诉意见】
一审宣判后，海门市平安区人民检察院提出抗诉。
一、海门市平安区人民检察院抗诉意见
抗诉认为，一审判决对事实评判错误，适用法律有误，应依法改判。理由如下：
1.郑辉的行为符合挪用资金罪的构成要件，具有刑事违法性；郑辉的行为使佳德公司的利益受损，具有社会危害性，故一审判决认定无证据证明郑辉的行为致佳德公司利益受损及其行为不具有社会危害性和刑事违法性属认定错误。
2.郑辉挪用资金行为的社会危害性远超情节显著轻微的标准，一审判决认定本案属于刑事诉讼法第十六条的情形，属适用法律错误。
二、海门市人民检察院出庭意见
出庭检察员支持海门市平安区人民检察院抗诉意见,并提出两点补充意见：一是郑辉挪用资金的行为符合挪用资金罪的构成要件，应当按照该罪惩处。二是公司章程并未授权郑辉可以决定对外出借大额资金，郑辉个人决定以单位名义将款项提供给其他单位使用，并谋取个人利益。综上，一审判决在认定案件性质、适用法律依据方面存在明显问题，依法应当予以改判。
【二审辩解辩护意见】
原审被告人郑辉提出：佳德公司章程并未规定对外出借资金需要股东会或董事会决定；其行为没有损害佳德公司利益，也不具有社会危害性，不构成犯罪。
辩护人提出：抗诉机关认定郑辉违反决策程序做出借款决定，缺乏事实和法律依据；抗诉机关认定郑辉的行为使佳德公司的利益受损，并从中谋取个人利益依据不足。综上，郑辉的行为不构成挪用资金罪，请求驳回抗诉，维持原判。
【二审法院判决】
一、关于事实
经审理查明，原判认定原审被告人郑辉在担任佳德公司法定代表人、董事长、总经理期间，将公司资金出借给华龙公司、长龙置业公司的事实清楚，有经原审庭审质证并在判决书中逐项列明的证据证实，本院予以确认。
二、关于抗诉机关及出庭检察员提出的原审被告人郑辉的行为构成挪用资金罪的抗诉意见
经查，抗诉意见理由不足，不予釆纳。理由如下：
1.佳德公司章程并无禁止出借公司资金的规定，且没有明确规定对外出借资金需经股东会或董事会决定，故不宜认定郑辉个人擅自决定出借公司资金。
2.郑辉系在佳德公司无偿借用华龙公司办公场所长达半年时间的情况下，应华龙公司请求向对方出借60万元；在长龙汽车零部件公司提前支付货款且不按合同约定收取提前支付货款利息的情况下，应长龙集团关联企业长龙置业公司的请求出借资金，双方公司具有互助互利性质。
3.佳德公司向对方四次出借资金共计3550万元，全部短期内收回并收取利息，佳德公司利益实质上并未受损。
4.出借公司资金不是个人行为，而是通过公司财务人员进行操作，有相应的借款协议及利息约定，且出借期限短，并已按约定收回本息，没有造成佳德公司资金损失，符合公司之间短期资金拆借的行为特征。
5.良好的法治环境是营商环境的基础，公平保护企业各方股东利益是保护营商环境的重要内容，根据郑辉的行为，认定其构成挪用资金罪既不符合刑法的谦抑性原则，也不利于营商环境保护。
综上，郑辉的行为不构成挪用资金罪。该抗诉意见不予釆纳，相关辩解、辩护意见予以釆纳。
三、判决意见
二审法院认为，原审被告人郑辉在担任佳德公司法定代表人、董事长、总经理期间，先后决定将公司资金出借给华龙公司、长龙置业公司，均在较短时间内收回本息，其行为不具有刑事违法性，不构成挪用资金罪。原判认定郑辉不构成挪用资金罪正确。抗诉机关提出的抗诉意见理由不足，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《刑事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，于2021年11月30日裁定如下：驳回抗诉，维持原判。
第二部分 案件详细评析
“以事实为根据、以法律为准绳”。法律的正确适用首先依赖于事实的正确认定，本案之所以在定性方面分歧严重，很大一部分原因就在于事实认定上的分歧，或者说，在于公安机关先入为主、有罪推定，而办案检察机关又只唯上、不唯实，无视辩方提供的无罪证据，对客观事实进行人为割裂，只关注有利于定罪的事实部分。因此，在讨论定性之时，务必同时还原案件事实全貌。
正如判决所认定，“2009年及2015年间，被告人郑辉在担任佳德公司法定代表人、董事长、总经理期间，未经佳德公司股东会或董事会决定，多次将公司资金提供给其他公司使用”，被告人从未否认此事实，只是提出事出有因，双方公司不仅是关联企业，有互帮互助行为，而且对方公司首先帮助佳德公司，且帮助力度更大，佳德公司只是感恩和回报，且完全在被告人的职权范围内合法履职，不仅未损害佳德公司利益，反而有利于佳德公司。但公安机关、检察机关无视双方公司的关联关系，无视对方公司对佳德公司的巨大帮助，无视佳德公司的特殊股权结构和治理模式，将佳德公司的感恩回报行为认定为被告人的谋利行为，从而得出了错误的事实结论，并导致适用法律错误。
【事实证据部分】
一、佳德公司向华龙公司、长龙置业公司出借款项，是关联企业之间的互帮互助行为，不仅未损害佳德公司利益，反而有利于佳德公司
本案中，佳德公司确实向华龙公司出借人民币60万元、向长龙置业公司出借款项合计人民币3,550万元，但这些借款均是佳德公司基于关联企业之间的互帮互助行为，属于合法、有效的民间借贷关系，根本不属于挪用资金行为。
（一）佳德公司与华龙公司、长龙置业公司之间属于关联企业，彼此存在关联关系
根据《公司法》第二百一十七条第四项之规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。根据《税收征收管理法实施细则》第五十一条之规定，关联企业，是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织：（一）在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系。
按照上述法律规定，本案中，佳德公司与华龙公司、长龙置业公司等与本案有关的公司之间属于关联企业，彼此存在关联关系：
1.佳德公司的董事共有郑辉、陈翰、邵德三人，郑辉持有该公司40%的股份，邵德持有该公司60%的股份。
2.华龙公司的法定代表人陈翰，持有该公司24.07%的股份。
3.长龙集团的董事局主席为陈翰，郑辉担任长龙集团的高级副总裁。长龙集团及集团相关关联公司的高级管理人员及其亲属等，作为股东共同出资组建了长龙置业公司。其中，郑辉系长龙置业公司的法定代表人；郑辉的妻子卓然系长龙置业公司股东，持有13.158%的股份；陈翰也系长龙置业公司股东，持有26.316%的股份。
4.在佳德公司、华龙公司、长龙置业公司之间，长龙集团是三者彼此关联的至关重要的主体，长龙集团的高管在案涉的佳德公司、华龙公司、长龙置业公司中均既担任股东，又担任董事长、法定代表人、总经理等职务。长龙集团与中国汽车某某公司合并财务报表，需要遵守中国汽车某某公司关于关联交易的相关规定。
（二）郑辉本身不仅是佳德公司的股东,且佳德公司是由其全额出资成立的
佳德公司的工商注册档案显示：该公司的注册资本总额为美元160万元（折合人民币1,092.8万元）；郑辉作为佳德公司的股东出资美元64万元，持有40%的股份；佳德公司的另一股东邵德出资96万美元，持有60%的股份。所以，郑辉在佳德公司不仅仅是法定代表人、董事长兼总经理，同时也是持有该公司40%股份的股东。而且根据辩护人提供的证据，邵德的96万美元出资系由郑辉提供，佳德公司实质上由郑辉一人独资设立。
（三）长龙集团是佳德公司最为重要的客户
佳德公司的核心产品是汽车某细分产品，根据《海门佳德汽车电子科技有限公司专项审计报告》，佳德公司的主要客户古城市长龙汽车零部件制造有限公司等四家单位，均系长龙集团出资设立的子公司，与长龙集团合并财务报表。
根据《审计报告》的审计结果，自2009年7月佳德公司成立至2019年6月十年期间，佳德的营业收入总额合计人民币4.04亿元，其中从长龙集团获得的营业收入为人民币3.99亿元，占佳德公司营业收入总额的98%以上。
以上数据说明，没有长龙集团，就没有佳德公司，没有长龙集团以往的鼎力支持，就没有佳德公司的今天。
（四）华龙公司和长龙集团在佳德公司发展的历程中，均首先向佳德公司提供过无私的帮助
华龙公司和长龙集团为了帮助佳德公司成长与发展，免收租金，提供办公场所，提供借款等资金帮助：
1.无偿提供办公场所
2009年6月8日佳德公司成立时的注册资本美元160万元，均由郑辉投入。在佳德公司筹办及设立后的相当长一段时间内，华龙公司考虑到两家公司的关联关系，无偿将该自己下属的一家4S店的办公室提供给佳德公司使用，直至佳德公司寻找到新的办公地址为止。
2.提供借款，解决资金困难
自佳德公司成立至今，华龙公司的法定代表人陈翰和长龙集团一直在向佳德公司提供借款，以解决佳德公司的资金困难：
（1）华龙公司法定代表人陈翰向佳德公司提供借款
海门某会计师事务所受海门市公安局平安分局的委托，出具的《邵德被强迫交易案件审计报告》证实：2011年3月30日至2012年2月10日期间，陈翰累计向佳德公司无息提供借款人民币95万元。佳德公司使用借款的时间在一至两个月期间。
（2）长龙集团向佳德公司提供借款
2012年至2014，佳德公司在经营期间面临资金短缺的困难，为了帮助佳德公司解决资金困难，长龙集团累计向佳德公司提供借款人民币700余万元。
佳德公司向陈翰和长龙集团借入这些款项时，也没有经过公司董事会的决议，直接由公司董事长郑辉个人决定。
3.以融资租赁方式提供设备
2014年至2015年期间，因佳德公司自身缺乏资金，无力一次性出资购买其生产经营所需机器设备。长龙集团出资购买了上述设备，总货款人民币767,521.39元，并将该设备按照折旧优惠租赁给佳德公司使用，以缓解佳德公司流动资金的压力。
4.帮助推广市场
佳德公司作为一家初创企业，名不见经传，其生产的汽车某细分产品产品，如果仅凭该公司自身的业务推广，是无法进入相关主机市场的。而长龙集团在中国汽车某细分行业，拥有着市场占有率第一的地位，在长期与国内外各大汽车制造商的合作过程中，积累了良好的市场信誉。为了帮助佳德公司推广市场，长龙集团为佳德公司向各大汽车制造商提供承诺和保证，这才使得佳德公司生产的汽车某细分产品获得了各大汽车制造商主机市场的产品推介机会以及试错完善的机会。
在整个产品推介过程中，长龙集团与各大汽车制造商进行各种协调，对产品存在的问题想法设法的进行改善，凭借长龙集团与汽车制造商良好的关系，使得其对佳德公司的产品的不完善给予宽容，并允许不断调试、改进和完善，才最终使得佳德公司的产品逐步得到主机市场的认可。
另外，还有提供技术支持,对人员进行培训等帮助。实际上，长龙集团对佳德公司还提供其他方面的大量无私帮助，佳德公司正是在长龙集团全方位帮助下，才发展成长起来的。
（五）佳德公司向华龙公司和长龙置业公司出借款项，是彼此存在关联关系的公司之间的互帮互助行为
华龙公司和长龙集团公司均向佳德公司提供了全方位多角度的无私帮助，才有了佳德公司的发展与壮大。那么，佳德公司向华龙公司、长龙置业公司这些同样与长龙集团之间存在关联关系的公司出借款项，就是作为关联公司之间，彼此互相帮助的非常正当合法的行为。
1.佳德公司为感恩而向华龙公司出借款项
佳德公司筹办及创办之初，并无立锥之地，是华龙公司将其下属的汽车4S店提供给其作为办公场所使用，并且没有收取包括租金、水电费、物业费等在内的各种费用。华龙公司的法定代表人陈翰多次向佳德公司提供借款，没有收取任何利息。
在华龙公司经营遭遇资金紧缺困难的时刻，向佳德公司借款，佳德公司对无私帮助自己的关联公司当然不能袖手旁观。所以，佳德公司向华龙公司出借款项，属于存在关联关系的公司之间的互相帮助，是佳德公司基于为自己提供无私帮助的感恩心理，而实施的借款行为。
2.佳德公司向长龙置业公司的借款，是应长龙集团向佳德公司提出的请求对自己公司最为重要客户及关联公司的帮助
长龙置业公司因为经营资金短缺，需要周转资金,而长龙集团却限于《关联交易规定》依法不能向长龙置业公司出借款项。为救燃眉之急，长龙集团以集团核心企业子公司古城长龙汽车零部件制造有限公司名义向佳德公司发出借款请求：
“我公司古城长龙汽车零部件制造有限公司与贵司在经济业务上互相支持，建立了十分紧密的战略合作关系。现在古城长龙置业有限公司，系我公司在同一控制下的关联企业，目前资金临时周转上遇到一定困难，恳请贵司在我司足额或提前支付货款、且不影响资金周转的前提下，将闲置资金临时借贷给古城长龙置业有限公司，长龙置业将按银行同期贷款利率支付资金占用费，以期实现互利双赢。请予支持为谢！”
长龙集团是佳德公司最为重要的客户，其对长龙集团成立至今的全部营业收入贡献率高达98%以上，且在佳德公司的设立及成长壮大过程中提供了无数至关重要的无私帮助。在长龙集团的关联公司长龙置业公司遭遇资金周转困难，长龙集团向佳德公司提出借款以解燃眉之急的情况下，佳德公司不可能见死不救，天下没有只许别人帮助自己而自己却不去帮助别人的道理，佳德公司于情于理于法，都必须为长龙置业公司提供这笔借款。
3.长龙集团提前向佳德公司支付了巨额应付货款
长龙汽车零部件公司在向佳德公司发出借款请求的《协商函》中承诺“我司足额或提前支付货款”。事实上，长龙集团确实于2015年6月份期间提前向佳德公司支付了应付货款人民币2,832万元。
佳德公司虽然分四次向长龙置业公司借款，总额合计人民币3,550万元，但是这四笔借款中单笔最大金额为人民币1,500万元，基本上均为随借随还，很少重叠，所以长龙集团向佳德公司提前支付的货款人民币2,832万元足以覆盖佳德公司对长龙置业的借款。
在本质上讲，长龙置业公司资金周转上的困难，其实就是由长龙集团提供资金，在佳德公司的共同努力和配合之下，才得以解决的。
（六）由佳德公司向长龙置业公司借款，目的是要遵守法律规定
本案的借款单位长龙置业公司所使用的借款，是由其关联公司长龙集团提前向佳德公司支付应付货款，再由佳德公司将该款项出借给长龙置业公司的。长龙集团直接向长龙置业公司出借款项最为直接和简单，为何要拐着弯付款呢？这是因为，长龙集团、长龙置业公司和佳德公司都希望通过合法的操作来解决长龙置业公司存在资金紧张问题，其目的是遵守国内外的法律规定，不想违法更谈不上犯罪。
长龙集团作为在美国上市公司中国汽车某某股份公司的合并财务报表公司，必须遵守美国证券交易法及上市规则的相关规定。所以长龙集团不能向长龙置业公司直接出借款项。长龙集团通过提前向佳德公司支付应付货款，再由佳德公司将该款项出借给长龙置业公司就成为长龙集团遵守法律规定的必然选择。
（七）佳德公司对长龙置业公司的借款，是公司对公司的借款
佳德公司在接到长龙集团的借款帮助请求之后，与长龙置业公司订立了四份《人民币流动资金借款合同》，比如第一份借款合同约定:“佳德公司向长龙公司出借款项人民币1千万元，借款期限8天，自2015年4月14日至2015年4月22日止，借款利率按照中国人民银行同期人民币短期贷款利率5.35%计算”。
《借款合同》是佳德公司与长龙公司两家公司，以公司对公司的名义订立的，加盖了两家公司的印章，是公司与公司之间达成了借款合意的意思表示。不是个人对公司的借款，也不是以个人名义对公司的借款，更不是个人以公司名义对公司的借款。所以，佳德公司对长龙置业公司的借款，是公司对公司的借款。
（八）长龙置业公司依照《借款合同》约定向佳德公司还本付息，双方实现了互利双赢
佳德公司自2015年4月14日至2015年7月8日期间，累计向长龙置业公司出借款项合计人民币3,550万元，不仅按期归还本金，且依约支付了利息：长龙置业公司于2015年7月2日向佳德公司支付1千万元和7百万元借款的利息人民币28,888.88元；于2015年7月17日向佳德公司支付1500万元和350万元借款的利息人民币58,740.97元。
《借款合同》约定的权利义务关系全部履行完毕。佳德公司出借款项帮助长龙置业公司解决了资金周转的困难，长龙置业公司向佳德公司支付了借款利益，佳德公司获得了利息收入。双方实现了互利双赢。
（九）佳德公司向华龙公司和长龙置业公司的借款没有，也不会给佳德公司的利益造成任何损害
《刑法》打击挪用资金犯罪，《公司法》禁止公司董事、高级管理人员挪用公司资金，其原因在于“挪用公司资金，必然会影响公司资金的正常使用，从而影响公司正常的投资经营活动，同时这种行为也给公司的经营带来了不可预测的风险，对公司利益造成危害。这种行为是违反董事、高级管理人员对公司的忠实义务的，应当禁止。”
本案中，长龙集团向佳德公司发出借款请求时，已经在《协商函》中主动提出：“恳请贵司在我司足额或提前支付货款、且不影响资金周转的前提下，将闲置资金临时借贷给古城长龙置业有限公司。”这一请求附加了若干前提：一是借款只想借佳德公司的闲置资金；二是不想影响佳德公司自身的资金周转；三是为了借款，长龙集团愿意足额或提前支付货款。只有在这样的情况下，长龙集团才能张口请佳德公司帮忙向其关联公司长龙置业公司借款，而佳德公司也只有在这种情况下才会将款项出借给长龙置业公司。
同时，本案中的这种关联公司之间的借款也不存在任何不可预测的风险。长龙集团拥有着雄厚的资金实力，各个关联公司与集团公司之间，对彼此的财务状况可谓了如指掌，就是本案借款中需要临时缓解资金压力的长龙置业公司，也是一个经营业绩和财务状况良好的公司。
佳德公司向华龙公司出借人民币60万元，向长龙置业公司短期出借人民币3,550万元的行为，是基于长龙集团各关联公司彼此完全了解、熟悉，资金绝对安全的情况下，进行互相帮助的借款行为，华龙公司和长龙置业公司也在很短的时间及时归还了借款，即充分说明了这一点。所以，佳德公司向华龙公司、长龙置业公司出借款项，没有也不可能损害佳德公司的利益。
二、郑辉依法有权代表佳德公司决定对外借款,而不是个人擅自决定
本案《起诉书》反复提及：“被告人郑辉……，未经佳德公司股东会或董事会决定，个人决定……。”按照《起诉书》的这个逻辑，佳德公司要想合法地对外借款，要么必须经过本公司股东会决定，要么必须经过本公司的董事会决定，只要没有经过公司股东会或董事会决定，个人决定佳德公司对外借款事项的，就一定是挪用资金行为。这个逻辑是错误的：
（一）佳德公司作为一家中外合资经营企业，依法不设股东会
佳德公司系一家中外合资经营企业。根据《中外合资经营企业法实施条例》第三十条规定，董事会是合营企业的最高权力机构。根据《中外合资经营企业法》第六条之规定，董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题。佳德公司作为一家中外合资经营企业，只有董事会这个机构，依法没有股东会这个机构，因此佳德公司对外借款，不需要得到股东会这个不存在的机构的批准或决定。
中外合资经营企业适用的是《中外合资经营企业法》和《中外合资企业法实施条例》，相比较《公司法》而言，属于优先适用的特殊法，所以中外合资经营企业并没有如《公司法》一样在公司内部设立股东会的规定。自2020年1月1日起施行的《外商投资法》规定，今后在境内设立的所有的外商投资企业均应设立股东会这一机构，但不适用本案。
（二）违反公司章程的规定，未经董事会同意，将公司资金借贷给他人，不等于实施了挪用资金的犯罪行为
《公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金……(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人。”
《公司法》的这一规定将“挪用公司资金”和“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人”相并列，显然，这意味着《公司法》并未将后者简单地等同于前者，换言之，按照《公司法》的这一规定，违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人的行为，虽为《公司法》所禁止，但是并不必然属于挪用公司资金的行为。
根据《刑法》第二百七十二条规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者是未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。《刑法》也未将“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人的行为”直接规定为挪用公司资金的行为。
据此，可以得出这样的结论，我国法律对是否可以将公司资金借贷给他人采取了公司章程意思自治的原则，由公司通过自己制定的章程加以规范。同时，我国法律认为，“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人的行为”只是一种公司董事、高级管理人员履行职责时不遵守公司章程的履职瑕疵，是普通的违反对公司忠诚义务的民事违法行为，而不作为挪用资金犯罪予以打击。
（三）佳德公司的章程没有规定对外出借款项必须由董事会进行决定
《中外合资经营企业法》第六条规定，董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。显然，法律并未规定公司对外借款属于必须由董事会进行决定的重大事项。
从《中外合资经营企业法》对董事会职权的规定看，中外合资经营企业的董事会的职权由公司章程来规定。佳德公司的章程中并未明确规定该公司董事会的具体职权，该章程第二十条仅笼统地规定：“董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜。下列事项需由出席董事会会议的董事一致通过决定：（一）修改公司章程；（二）解散公司；（三）调整公司注册资本；（四）一方或数方转让其在本公司的股权；（五）一方或数方将其在本公司的股权质押给债权人；（六）公司合并或分立；（七）抵押公司资产。”除此之外，佳德公司的章程对该公司的董事会的职权再未作出其他任何规定，也没有规定对外借款是否属于重大事项，更未规定多大额度的对外借款属于公司的重大事项。
所以，佳德公司的章程没有规定对外出借款项必须由董事会进行决定。而且佳德公司的董事会确实不负责该公司的日常经营管理，因为佳德公司章程第二十三条规定，董事会会议每年召开一次就可以。
（四）佳德公司的总经理依据公司章程规定有权决定对外借款
佳德公司章程第三十一条规定，合营公司日常工作中重要问题的决定应由总经理签署方能生效。根据佳德公司章程中对于总经理的职权的规定，佳德公司的日常生产、技术和经营管理工作均由总经理组织领导，日常工作中的重要问题也由总经理来决定。
在任何一家公司，流动资金的对外使用，理所当然地属于日常的经营管理工作，流动资金的对外使用当然包括将流动资金对外出借，而将公司大额的资金的对外出借，当然属于日常工作中的重要问题。根据佳德公司章程第三十一条之规定，这一重要问题应由总经理签署方能生效。据此，佳德公司的总经理依据公司章程的规定，有权决定对外借款。
（五）公司临时对外借款赚取利息，属于日常经营业务
佳德公司虽不是专门经营小额贷款的公司，但是其偶尔从事民间借贷业务是合法的。佳德公司在为自己的关联公司提供帮助的同时，也为本公司通过开展民间借贷赚取相应的利息，这完全属于佳德公司的日常经营业务。事实上，只要稍微懂得企业经营常识的人就会知道，企业经营过程中流动资金的短缺是一种常见现象，企业之间彼此互相提供资金支持帮助是一种常态。企业间的资金拆借就是一种再普通不过的日常业务。因此，不能以佳德公司营业执照经营范围中不含对外借款的经营范围，就否定该公司开展民间借贷业务的合法性，进而否定该业务作为日常经营业务的性质。
（六）佳德公司出借给华龙公司的60万元，经过公司两名董事同意，而不仅仅是郑辉个人决定
2016年9月4日，佳德公司董事陈翰回答侦查机关关于是否知道佳德公司向华龙公司借出资金的事情时，回答：“我之前说是自己不太清楚，后来我仔细回忆了一下，我想起来了，这个事情，我记得当时华龙公司的财务人员确实给我汇报过，但是具体的操作过程我就不清楚了。其实当时我也不知道是否有真的借，还是后来你们公安局开始调查这个事情，我才知道佳德公司向华龙公司借出资金的事情。”
陈翰的证言可以与证人梁国的证言相互印证。陈翰的证言说明，佳德公司向华龙公司的借款，经过了该公司的两名董事郑辉和陈翰的同意。因此，关于这笔人民币60万元的借款，不是郑辉个人决定对外出借的。
（七）根据佳德公司2014年董事会决议，佳德公司向长龙置业公司的借款无须邵德同意
2014年6月15日，佳德公司三名董事陈翰、郑辉、邵德共同签字做出董事会决议，根据该董事会决议，“邵德先生同意放弃在佳德公司的经营管理权，主要负责公司的技术开发和产品的研制工作。”
根据该决议，佳德公司的三名董事之一的邵德主动放弃了其在佳德公司的经营管理权，转任技术总监。佳德公司的经营管理权由郑辉负责。尽管邵德没有放弃其佳德公司的董事身份，但是由于其放弃了经营管理权，所以他并没有完整的董事职权。根据佳德公司的章程和公司日常管理的惯例，特别是在邵德主动放弃经营管理权，主要负责公司的技术开发和产品的研制工作的情况下，佳德经营管理工作不需要再征求邵德的意见了。这样，佳德公司对外借款也就无需征得邵德同意了。
（八）佳德公司对外借款履行了内部审批的流程
佳德公司向关联公司提供借款，根据本公司内部的规章制度，履行了相应的内部审批的流程。
在本案中，郑辉、张杰等人不是在利用职务便利，个人决定将佳德公司的资金出借给他人，相反，郑辉、张杰等人是在严肃、认真地履行自己的工作职责，依照佳德公司内部对外借款的财务制度，完整地履行了本公司内部审批的流程。故不是郑辉利用职务便利，个人擅自决定以公司的名义对外借款，而是正常开展自己的本职工作，在自己的职权范围内，依照公司的规章制度，履行内部审批程序，合法进行的对外借款。
三、郑辉主观上没有谋取个人利益的故意，客观上没有取得个人利益
海西省人民检察院《刑事申诉复查决定书》认定郑辉谋取个人利益的依据是：“原案被不起诉人郑辉系长龙公司董事长、法人代表，其妻子卓然系长龙公司股东。本院认为，公司利益与股东利益是一个有机整体，公司利益和个人利益不能割裂看待，公司获利，股东就获利。‘谋取个人利益’既包括不正当利益，也包括正常利益；既包括财产利益，也包括非财产利益。个人决定将公司资金以单位名义挪用给其他利益关联单位使用，不论使用资金的单位为其本人或者特定共同利益人所有、控股还是占有股份，均属于谋取个人利益。就本案而言，郑辉间接持有华龙公司约3%的股份；系长龙公司董事长、法定代表人，其妻子卓然持有长龙公司13.1579%的股份，陈翰持有长龙公司26.3158%的股份。从现有证据看，郑辉在担任佳德公司董事长、法定代表人期间，为经董事会决定或其他股东同意，个人决定将公司资金出借华龙公司60万元，出借长龙公司3550万元，没有证据证明是为了公司利益，没有证据证明事先签定合同，约定利益，没有证据证明佳德公司与借款公司之间有经营往来。出借大额资金给自己或其妻子及亲属直接持有股份的公司进行经营接活动，主观上显然属于谋取个人利益。”实事求是地说，《复查决定书》应该是被人误导后才得到的观点，是完全错误的：
（一）郑辉没有通过本案借款谋取任何个人利益
《复查决定书》认为，郑辉出借大额资金给自己或妻子等亲属直接持有股份的公司进行经营活动，主观上显然属于谋取个人利益。
挪用资金罪中，谋取个人利益，不仅是一个主观的心理状态，还是一个客观的实施行为。郑辉在本案中没有因为借款取得一分钱的收入，这是不争的事实。公诉机关指控郑辉谋取个人利益，却没有任何证据证明郑辉谋取了怎么样的个人利益。《复查决定书》认为“‘谋取个人利益’既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产利益，也包括非财产利益。”那么郑辉在本案中，谋取的是正当利益，还是不正当利益？谋取的是财产利益，还是非财产利益呢？他的妻子所持有的长龙置业公司的股权，因为佳德公司对长龙置业公司的借款，价值是增加了呢？还是减少了呢？公诉机关在刑事指控中负有证明义务，但是公诉机关向法庭提交的证据中，却没有任何证据对此做出证明，而是试图靠推定的方式来做出一个强词夺理的认定。可见，郑辉实际上没有通过本案借款谋取任何个人利益。海西省检察院《复查决定书》从主观角度推断郑辉有谋取个人利益的故意，是错误的。
（二）“公司利益和个人利益不能割裂看待，公司获利，股东就获利”的论断，严重违反《公司法》，是错误的
长龙置业公司、华龙公司均为有限公司，根据《公司法》的规定，公司股东的财产与公司的财产彼此独立，长龙置业公司、华龙公司作为独立的企业法人，拥有独立的财产权，与股东之间的财产关系，可谓泾渭分明，井水不犯河水。
“公司获利，股东就获利”更是无稽之谈。公司获利，股东能否获利，是有条件的：首先，要看公司是否存在可分配利润，公司只有在存在可分配利润的情况下，股东才存在以分红的方式获得利益的情形。其次，要看公司净资产是否增加，公司只有在净资产增加的情况下，股东的股权才会因为公司净资产的增加而增值。
本案中，长龙置业公司、华龙公司虽然从佳德公司获得了借款，但这个借款是用来偿还该公司的银行贷款，这样的通过借款取得的过桥资金清偿银行贷款的操作，既没有让长龙置业公司的净资产增加，也没有让长龙置业公司的净资产减少，更没有使得长龙置业公司取得可分配利润。换言之，长龙置业公司从佳德公司借款，佳德公司的股东没有以任何方式获利。
因此，海西省检察院《复查决定书》关于“公司利益和个人利益不能割裂看待，公司获利，股东就获利”的论断是严重违反《公司法》的主观臆断，没有任何证据可以支持。
（三）长龙置业公司、华龙公司均是与佳德公司有关联关系的公司，而不仅仅是和郑辉个人有关联关系的公司
《复查决定书》认为长龙置业公司和华龙公司均是与郑辉个人存在关联关系的公司，而忽视了长龙置业公司、华龙公司与佳德公司存在更为密切和重要的关联关系。有关佳德公司与华龙公司、长龙置业公司之间的极端重要的关联关系，前面已经做出了完整的论述，在此不再赘述。需要再次强调的是，司法机关在进行法律关系的判断上，一定要完整全面客观准确，不能片面看待，否则得出的结论必然是错误的。
（四）郑辉妻子卓然持有的长龙置业公司的股权归卓然个人所有
郑辉与其妻子卓然均系香港居民，关于彼此之间的财产关系应适用香港法律。
香港执业某大律师特别就本案出具《关于香港夫妻财产法律制度的咨询法律意见书》，说明：“婚姻缔结地为香港的一对夫妻（男方为香港永久居民；女方原为内地居民，与南方在香港缔结婚姻后获得香港居民身份），女方在婚后因对一家内地公司的投资行为而成为该内地公司的登记股东之一，持有一定比例的该公司股权。如果该内地公司的股权是女方的个人投资，那么根据香港法律，此等股权及基于该股权而产生的收益应被视为女方的个人财产，而不是由夫妻双方共同所有。”据此，郑辉的妻子卓然所持有的长龙置业公司的股权，归卓然个人所有，而不是郑辉与卓然的夫妻共有财产。
（五）本案有充分证据证明借款是为了佳德公司的利益
《复查决定书》认定：“没有证据证明是为了公司利益，没有证据证明事先签定合同，约定利益，没有证据证明佳德公司与借款公司之间有经营往来。”
前面已经说明了佳德公司向长龙置业公司的借款是为了佳德公司的利益，同时也提交证据证明了佳德公司之间书面及口头借款协议、约定利息的存在。书面的借款合同是公司财务记账需要的原始凭证，原始凭证的形成相对于经济行为的发生具有一定的滞后性，在借款双方就借款本金与利息达成一致后，借款合同即成立并且有效。至于书面的借款合同，仅仅是对于借款双方约定的确认。因此，在本案中必须承认书面借款合同的合法性与有效性，佳德公司与长龙置业公司之间不仅存在着合法有效的借款合同关系，并且长龙置业公司也向佳德公司支付了借款利息，这不仅有书面合同作为证据，而且为本案各当事人的笔录、证人证言所证实。
1.佳德公司帮助自己最重要客户的关联公司，是在维护佳德公司自身的利益
前面已经论述了长龙集团及其关联公司对于佳德公司的极端重要性，也介绍了长龙集团及其关联公司对佳德公司的无私帮助。很显然，佳德公司对长龙集团及其关联公司进行回报，在其资金周转遇到困难时提供资金帮助，既赚取了现实的借款利息，同时又非常有利于维护佳德公司与长龙集团及其关联公司之间良好的合作关系，将给佳德公司自身的发展带来更多合作空间和发展机遇。
相反，如果佳德公司在坦然地接受了长龙集团及其关联公司大量的无私帮助的同时，在对方需要帮助的关键时刻却袖手旁观，不仅没有财产利益利息的收益，而且必将导致其非财产利益的损失，如果佳德公司与长龙集团的关系恶化，这才是会极大地损害佳德公司的利益。
所以，佳德公司对华龙公司和长龙置业公司借款，本身就是在维护佳德公司的利益。《复查决定书》的论述过于片面，仅仅看到了资金的借用方因为使用了资金而解决了资金困难的燃眉之急，却无视佳德公司因为对客户及关联公司提供帮助而获得的财产利益（直接因提供借款而收取的利息）和非财产利益（良好的合作关系，更多的合作空间和未来的发展机遇）。
2.公司独立法人财产权制度，使得公司利益不同于股东利益
《复查决定书》认为，“公司利益与股东利益是一个有机整体，公司利益和个人利益不能割裂看待，公司获利，股东就获利。”
《复查决定书》的这一观点，直接违反了《公司法》第三条的规定：“公司是企业法人，由独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”
按照《复查决定书》这个逻辑就会出现一个悖论：
一方面，目前我国司法机关在打击挪用资金犯罪时，是基于《公司法》第三条规定的公司独立财产权原则进行的，即公司股东向公司出资后，其所交付的资金就成为公司的资产，不再是股东的资产。公司的工作人员不能擅自将公司的资金对外出借，否则就可能构成挪用资金罪。即使是具有股东身份的董事、经理，按照这个原则，也可能面临犯罪的风险。在保护公司自身财产的问题上，公诉机关的态度可以说是无比的鲜明：公司的利益就是公司的利益，股东的利益就是股东的利益。
另一方面，在判断是否谋取个人利益时，公诉机关却违背了《公司法》第三条规定的公司独立财产权的原则，不再坚持“公司的利益就是公司的利益，股东的利益就是股东的利益”而使用“公司利益与股东利益是一个有机整体，公司利益和个人利益不能割裂看待，公司获利，股东就获利”这个逻辑了。
那么能不能对出借方适用严格的公司独立法人财产权原则，对借款方适用宽松的公司、股东利益整体原则呢？我们认为，如果这样做，就背离了《刑法》设定挪用资金罪这一罪名的初衷。《刑法》设立挪用资金罪，其目的在于保护公司独立法人财产权，保护公司独立法人财产权的意义在于，一方面在公司内部保护股东的合法权益不受侵害，另一方面防止公司因缺乏偿债能力损害债权人利益。换言之，对公司独立法人财产权的保护，应该是一体保护，而不能选择性保护。
如果为了所谓的保护公司独立法人财产权，而突破公司利益与股东个人利益之间的界限，不仅会扩大挪用资金罪的打击范围，将因为董事会决策瑕疵，章程规定不明确，董事会与总经理权限不清，缺乏对公司法人治理结构准确认知，完全可以通过股东之间协商解决的资金使用不规范问题，作为刑事犯罪进行打击。
同时，随意突破公司利益与股东个人利益之间的界限，对于打击挪用资金犯罪本身也是不利的。《复查决定书》认为“公司利益与股东利益是一个有机整体，公司利益和个人利益不能割裂看待，公司获利，股东就获利”，按照《复查决定书》的这个逻辑，股东使用公司的资金，原则是不存在挪用资金犯罪和职务侵占犯罪的，因为公司和股东的利益彼此是一个整体，公司的钱，就是股东的钱，股东的钱就是公司的钱，公司获利股东就获利，反之亦然，所以股东从公司拿钱是天经地义的。
通过以上分析，我们不难得出结论，在对公司利益和股东利益的分析上，必须坚持《公司法》第三条规定，公司的利益就是公司的利益，股东的利益就是股东的利益。
综上，郑辉在本案中，在主观上没有谋取个人利益的故意，在客观上没有实施谋取个人利益的行为。
【法律适用部分】
1997年《刑法》第272条第一款规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。”
2020年通过的《刑法修正案（十一）》对挪用资金罪作了修订，不仅删除了第一款中有关“数额较大不退还的”就提档量刑的规定，还增加第三款规定：“有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚”。
如何正确理解挪用资金罪，是目前的大问题。我曾在文章中指出：借鉴挪用公款罪的立法思路，复制出挪用资金罪，认为挪用资金罪中的“归个人使用”与挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同，而且认为挪用资金罪中的挪用公款和挪用私款行为的罪责基本相同，这是重大的立法和司法误区，从而导致不少民营企业家蒙冤受屈，挪用资金罪也常常异化为股东恶斗的工具。为此，必须理清挪用资金罪的来龙去脉，正确理解适用法律。
一、正确理解挪用资金罪
从考察公司法和挪用资金罪的立法源流可见，1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，是为了配合国企改制、保障公司法实施而制定的。原来国企员工挪用公款都定挪用公款罪，而国企改制后，由于部分员工不再具有国家工作人员身份，他们挪用公款的行为无法再按照挪用公款罪处罚。为了弥补法律漏洞，有效保护国有资产，立法机关以最快速度出台《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，借鉴挪用公款罪，复制出挪用资金罪，从而出现了挪用资金罪的认识误区和办案实践中的乱象众生。
（一）挪用资金罪的认识误区
维护公共财产神圣不可侵犯，这是完全必要的。无论国企如何改制，都必须保障国有资产安全，不允许任何人贪污挪用公款。由于挪用资金罪与挪用公款罪的客观方面，在立法措词上基本相同，但在实质含义上是否相同，一直有争议，尤其对于民营企业资金，是否所有侵占挪用行为都构成犯罪？特别是大股东侵占挪用公司资金是否也一律构成犯罪？对此问题：立法机关认为，挪用资金罪中的“归个人使用”与挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同；最高人民检察院和公安部认为，两罪中的“归个人使用”的含义相同；而最高人民法院始终没有明确意见，但从相关案例分析，最高人民法院的观点是不断发展的。
改革开放以后，在从计划经济向市场经济转变，从单一公有制到多种所有制转变过程中，不管立法、执法还是司法的理念和认识，都应当作相应的转变、提升。但遗憾的是，很多人仍然习惯以计划经济和公有制的既有观念、做法来处理市场经济和私有制下出现的新情况、新问题，导致出现“中国的民营企业家，不是在监狱里，就是在走向监狱路上”的怪现象。体现在挪用资金罪上，存在较大的认识误区。
根据2002年《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》的规定，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。
对于挪用资金罪中的“归个人使用”，应当如何理解，立法机关未作出明确解释。但是，2004年全国人大常委会法制工作委员会刑法室作出《关于挪用资金罪有关问题的答复》(法工委发[2004]141号)，规定：刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“归个人使用”与刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同。这个答复，并无法律效力，且“含义基本相同”的措词仍然含糊不清，不同单位、不同人员完全可以得出不同的结论，导致造成了司法实践中的认识误区：“基本相同”强调的是相同，在立法机关未明确有哪些不同之前，就应当按照相同来理解和执行。比如：最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》［2010年5月7日印发］第八十五条规定：
【公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：……
具有下列情形之一的，属于本条规定的“归个人使用”：（一）将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。】
显然，最高人民检察院、公安部原文照抄挪用公款罪的解释，明确规定挪用资金罪与挪用公款罪中的“归个人使用”的含义完全相同。
按字面理解，“基本相同”肯定不是完全相同，一定有不同的地方，不能简单套用挪用公款罪的规定来理解和执行，应当在个案中具体情况具体分析！
最高人民法院有关挪用资金罪的专门司法解释，其理解就不太一样。最高人民法院曾针对新疆高院的请示，作出《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》［法释（2000）22号］，规定：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”
显然，最高人民法院并未明确规定，以单位名义将本单位资金供其他自然人或者单位使用的，构成挪用资金罪。而且，2010年最高人民法院《关于在经济犯罪审判中参照适用<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>的通知》［法发（2010）22号］规定：
【一、最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。
二、各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。
三、最高人民法院将在进一步总结审判经验的基础上，对审判实践中亟需的相关经济犯罪定罪量刑标准作出具体规定。在此之前，拟通过有关工作会议、司法文件、公布典型案例等方式，对人民法院经济犯罪案件审判工作加强指导，以不断提高经济犯罪案件审判水平，更好地服务经济社会发展和依法惩处经济犯罪工作的需要。】
可见，最高人民法院的意见很明确，对于定罪量刑的数额或者数量标准没有规定的，可以参照适用《标准二》的规定，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，则不参照适用。在此通知中，并未明确认可《标准二》的这个规定——“个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的”，属于挪用资金罪中的“归个人使用”。
本文始终认为，最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》于2000年7月施行，全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》于2002年4月28日颁布。立法解释对挪用公款罪中“挪用公款归个人使用”的解释相对司法解释对挪用资金罪中“挪用本单位资金归个人使用”的解释更为宽松。鉴于司法解释和立法解释均现行有效，人民法院审理挪用资金案件时，不能参照挪用公款罪的立法解释，认定“个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的”，也属于挪用资金罪中的“归个人使用”。理由是：根据罪行法定原则，人民法院审理挪用资金案件时，应当适用专门的挪用资金罪的司法解释，而不必参照适用挪用公款罪的立法解释。
（二）如何正确认识挪用资金罪
1979年刑法并没有挪用资金罪，该罪于1995年设立后，由于最高人民法院始终没有公开明确，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的行为，是否属于挪用资金罪中的“归个人使用”。因此，有些法院为稳妥起见，只要起诉指控了，原则上都予以定罪，从而造成不少错案。直至2018年，全国开始重视保护民营企业家合法权益，集中纠正了一批涉产权错案后，情况才有所改善，但仍未从根本上解决问题。如何正确认定挪用资金罪，谈点个人看法。
1.挪用资金罪中“归个人使用”的认定
（1）挪用资金罪的“归个人使用”与挪用公款罪不完全相同。只有违反身份契约制度规范的“个人决定”，才能损害身份契约制度规范的有效性，才能凸显挪用资金罪的不法。挪用资金罪的“归个人使用”是指，个人决定将本单位资金供本人、亲友等自然人或者其他单位使用，并具有“以个人名义进行的”或者“以单位名义进行，谋取个人利益的”情形。
（2）在挪用公款罪中，以个人名义将公款供其他单位使用的，属于“归个人使用”。但在挪用资金罪中，以个人名义将本单位资金供其他单位使用，如果未“谋取个人利益”的，不属于“归个人使用”。个人决定以单位名义将资金供自然人使用，未谋取个人利益的，也不能认定为“归个人使用”，进而不能认定挪用资金罪。
2.挪用资金罪中“个人决定”的认定
（1）认定“个人决定”，应坚持实质主义标准，即依据行为人做出的决定是否超过其职权范围来判断，只要行为人做出的决定未超过其职权范围，就不属于“个人决定”。要将“个人”放在与“法人”“单位”相对立的角度去理解。只有实质主义标准才能与现代法人制度相兼容，才能使刑法与民法相协调，使刑法更好地实现其作为保障法的功能。
（2）只要是符合法人意志的决定，就应当认定为法人的决定，而非个人决定。并且，单位成员的职权范围是由体现法人意志的身份契约所确定的(具体表现形式是公司章程、股东会决议等等)，故未超过职权范围的决定应属于单位决定，而非个人决定。即便资金使用决定是由单位负责人一人所做出的，只要该决定未超过单位负责人的职权范围，那么该决定就不属于“个人决定”，因而也不可能成立挪用资金罪。
（3）在“个人决定”的认定标准上，挪用资金罪不同于挪用公款罪。在挪用公款罪中，根据《纪要》的规定，行为人在职权范围内的决定仍然属于“个人决定”；在挪用资金罪中，行为人在其职权范围内所做出的任何决定，都不属于“个人决定”，而属于“单位决定”。
（4）《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》规定:“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。”在挪用资金罪中，同样需要对挪用资金供自然人使用的情形进行限缩解释，单位决定将资金供个人使用的行为，不构成挪用资金罪。
（5）单位领导集体决定以个人名义挪用公款的情形，必然违反国家工作人员职权规范，属于单位领导的共同挪用。但是，单位决定以个人名义将单位资金供其他单位、个人使用的行为，不构成挪用资金罪。只有在个人决定的情况下，以个人名义将本单位资金供其他单位使用的，才属于挪用资金罪的“归个人使用”。
3.挪用资金罪中“谋取个人利益”的认定
（1）根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》规定，挪用公款罪中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。因此，挪用资金罪中“谋取个人利益”也应当是具体的实际利益或者直接的财产利益，谋取了什么个人利益，必须有证据证实。不能因为使用资金的公司有被告人或其亲友的股份，就直接认定谋取了个人利益。因为,根据公司法的规定，公司股东的财产与公司的财产彼此独立，公司获利不等同于股东获利。
（2）公司控股股东为了本单位利益，出于互帮互助需要，出借资金给关联公司使用的，也不宜认定为挪用资金罪。因此，认定股东挪用资金罪要慎之又慎。
（三）完善挪用资金罪的思路
2020年通过的《刑法修正案（十一）》将挪用资金罪修改为：
【公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。】
本文认为，这样修改远远不够，还应当将挪用资金罪中的挪用公款与挪用私款行为区分开来，对于股东挪用私款行为，尽可能通过民事或者行政方式解决。
公款、私款岂能相同，股东挪用自己的钱还犯罪了？！国企跟民企的领导人，有可比性吗？！国企领导人，经营的是国有资产，自己没出一分钱，赚钱了享受奖金，输钱了工资福利一分不少。而民企领导人，都是自己和亲友出的钱，惨淡经营，输了一无所有；赚了可能群狼环伺、四处出血，稍有不从，就可能身陷囹圄。国企领导人犯罪，基本上都是职务犯罪，罪不可赦。而民企领导人犯罪，基本上都是违反国家管制的经济犯罪，情有可原。
由于我国对经济活动、社会生活的管制过多过严，大量在成熟市场经济国家完全是合情合理合法的行为，在我国却不合法甚至构成犯罪，因此把很多思想解放、头脑灵活、敢想敢干、敢闯敢拼的能人企业家抓起来、关起来了，对社会是非常非常大的损失。就我所知，现在多数被关押的民营企业家，实质上都是无辜的。他们虽然表面上违反了法律，甚至触犯了刑法，但是细细考究后会发现，他们违反的法律主要是计划经济时代的产物，这些法律屡遭质疑，有的已经被修改，有的正在或者将要被修改。
你可能不知道，投机投把罪、非法经营罪、虚报注册资本罪、抽逃出资罪、信用卡诈骗罪、骗取贷款罪、挪用资金罪等等，由于法律司法解释的修改完善，很多行为已经不属于犯罪。但是，仍然还有很多民营企业家因为这些过时的法律被定罪、被关押。而这些被关押的民营企业家好多都是创造家、发明家啊！放他们出来发展经济、建设国家吧，既能彰显公正、又能创新发展，这是两全其美的好事！
回到挪用资金罪。挪用资金罪和挪用公款罪最大的区别，就是挪用资金罪更加多元、更加复杂，不能简单比照挪用公款罪处理。挪用公款罪仅限于国家工作人员挪用公款，主体单一、对象也单一，而挪用资金罪是指非国家工作人员挪用单位资金，非国家工作人员的成分比较复杂，挪用的单位资金情况也比较复杂。透过现象看本质，挪用的单位资金最后的归属有三种，分别是：公款、别人的钱、自己的钱。根据款项的不同性质，应当采取不同的立法模式和处理对策：
1.如果是公款
挪用的资金属于公共财产，比照挪用公款罪的立法和司法解释处理，进行全方位、无死角的保护，因为公共财产神圣不可侵犯，你侵犯了公共财产你就死定了，虽然定罪门槛低了一点，处罚严厉了一点，你可能感到有点冤枉，但没有人同情你！
2.如果是私款——别人的钱
比如没有出资、不是股东的普通员工，挪用了公司的钱，可以参照挪用公款罪的立法和司法解释处理，但仅仅是参照，如果可能导致处理显示公正、不合情理，让正常人难以接受的，就不能简单参照，需要灵活变通。比如可以从是否个人决定，是否谋取了个人利益方面做出有利于被告人的认定。因为公司和职员、老板和员工，他们是平等的民事主体，双方地位平等，国家应当保持中立，法官应当公正司法，绝不可偏袒一方、引发新的矛盾。
3.如果是私款——自己的钱
比如股东挪用公司资金，所挪用的资金数额没有超出他的投资，没有超出他的分红，就应该尊重当事人意愿，公安司法机关别管这么多。股东之间如果有纠纷，让他们自己打民事官司去。现在的抽逃出资行为，刑法基本上都不管了，为什么还要管股东挪用自己资金的行为？公安司法机关如果有闲工夫，多办一些贪污受贿挪用公款案件吧,人民群众肯定感谢你！如果一如既往地拼命办理股东挪用自己资金的案件案件，肯定吃力不讨好，还可能沦为别人的工具！
现在的抽逃出资行为，刑法基本上都不管了，为什么还要管股东挪用自己资金的行为？为此，即使法律尚未修改，也应当将挪用资金罪中的挪用公款、私款行为区分开来，对于股东挪用私款行为，尽可能通过民事或者行政方式解决。尤其是股东挪用公司资金，所挪用的资金数额没有超出他的投资，没有超出他的分红的，公安司法机关别管这么多。股东之间如果有纠纷，让他们自己打民事官司去。
二、如何正确对本案适用法律
基于前面对事实证据的澄清以及对挪用资金罪的解读，回到本案，许多问题就迎刃而解了。但鉴于办案实践中对一些显而易见的问题仍然争论不休，因此出于普法目的，一并阐述清楚，部分内容难免重复，敬请谅解。
（一）关于挪用资金数额巨大是否受挪用时间限制的问题
根据刑法规定,挪用数额较大的资金归个人使用,超过三个月未还的,构成挪用资金罪;反之,虽有挪用数额较大的资金归个人使用的行为,但未超过三个月即归还的,则不构成犯罪。现在的问题是，挪用数额巨大的资金归个人使用,未超过三个月就全部归还，且不属于进行营利活动或者非法活动情形的,是否构成挪用资金罪？也就是说：刑法对挪用资金数额巨大明确规定是作为上档的量刑情节,但是否同时将数额巨大作为入罪情节而不受挪用时间的条件限制？
公诉机关认为，挪用资金数额巨大既是入罪情节又是上档情节,不受挪用时间的限制。理由如下:首先,刑法规定挪用资金数额较大,进行营利活动或者非法活动的,入罪不受挪用时间的限制,与其他未进行营利活动或者非法活动的挪用资金需要同时具备超过三个月未还的条件才可入罪的区别,是基于挪用资金进行营利活动、非法活动，主观犯罪动机相对更为恶劣、客观上会造成更大的社会危害性。挪用资金数额巨大,行为人的主观恶性和社会危害性显然不比挪用资金进行营利活动或者非法活动来得小,刑法在规定挪用资金进行营利活动或者非法活动不受挪用时间限制的情况下,不会要求具有更大社会危害性的挪用资金数额巨大行为要受挪用时间的限制,否则有违刑罚均衡的立法精神。其次,全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《<刑法>释义及实用指南》列举了挪用资金的四种情况:(1)挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的。(2)挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,进行营利活动的。(3)挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,进行非法活动的。(4)挪用本单位资金数额巨大的。从上述列举来看,“挪用本单位资金数额巨大的”与其他三种情况并列,可见该书作者认为挪用资金数额巨大不受挪用时间的条件限制。
本文认为，公诉机关该论点违背常识，不值一驳。但鉴于也有一些法官支持该观点，因此有必要进行普法。挪用资金数额巨大，但未进行营利活动或者非法活动的,应当受挪用时间的入罪条件限制。理由如下:
1.不构成犯罪，何来上档量刑？！
挪用资金归个人使用或者借贷给他人,如果未进行营利活动或非法活动,必须具备挪用时间超过三个月的要件才可追究刑事责任。某种违法行为如果达不到入罪条件,又何谈在入罪的基础上提档量刑？！
2.若不符合入罪条件，却允许上档量刑，岂不乱套？！
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项规定,挪用公款归个人使用,数额较大,超过三个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚。挪用公款数额巨大,超过三个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。可见挪用公款归个人使用，未进行营利活动或非法活动的,不管数额较大,还是数额巨大,均有超过三个月的条件限制。
出罪时举重以明轻。如果挪用资金数额巨大反而不受挪用时间的限制,不仅与挪用公款相比严重失衡，而且内部也将出现罪责差距巨大的情形。如一人挪用资金500万并挪用2个月才归还,因属于数额较大且未超过三个月,故不构成挪用资金罪;另一人挪用资金600万但只挪用2天即全部归还,但因属于挪用资金巨大,则构成犯罪并应当判处三年以上有期徒刑，如此判决岂不违背常理、贻笑大方？！
（二）关于被告人是否有权个人决定出借单位资金的问题
公诉机关认为,根据佳德公司章程规定,佳德公司董事会是公司的最高权力机构,决定公司的一切重大事项。佳德公司的注册资金为160万美元,出借3550万元资金给长龙置业公司已远超出公司的注册资金,属于公司的重大事项,应当交由董事会讨论决定。郑辉未经董事会讨论决定,擅自将款项出借,属于超出其总经理职权范围的“个人决定”。具体理由如下:首先,佳德公司于2009年6月成立,成立当时施行的法律规定并不保护非金融机构企业之间相互借贷的行为。因此,在当时施行的法律禁止企业之间资金相互拆借的情况下,佳德公司的公司章程不能对法律已禁止的行为进行授权规定,也无必要进行限定。故不能以佳德公司章程未规定作为免责的理由。其次,佳德公司并非小额贷款公司,出借单位资金给其他单位使用并不属于佳德公司的日常经营范围,故对外出借单位资金并不属于佳德公司总经理日常经营管理工作的职权范围。第三,佳德公司在出借时因流动资金不足,需要让长龙汽车零部件公司提前支付货款,因此被告人郑辉出借涉案资金属于佳德公司的重大事项,理应征得公司董事会的一致同意,其未经公司董事会同意,径直将本单位资金出借给其他单位使用,属于个人无权决定的情形。
本文认为，公诉机关有点多管闲事，根据企业章程规定，被告人有权出借款项，而公诉机关却说什么“不能以佳德公司章程未规定作为免责的理由”；根据企业章程规定，董事会一年开一次年会就可以，公诉机关却要求公司出借资金必须征得董事会的一致同意，而对于公司借入资金却不必征得董事会同意。公诉机关意见显然不成立，对此，前面已经论述得非常充分了。但为了普法，仍不厌其烦讲解一些知识，论证被告人有权个人决定出借单位资金：
1.公司法第一百四十八条规定董事、高管人员的禁止行为，其中第三项规定：违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;第四项规定：违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易。从二项规定的不同限制条件来看,必须同时具备违反公司章程的规定和未经股东会、股东大会或者董事会同意的条件限制,才属于该条款中对董事、高级管埋人员的禁止行为。本案佳德公司的章程规定必须经董事会讨论决定的事项并未包括出借单位资金的情况,故被告人郑辉出借单位资金并未违反公司章程规定,故并未违反公司法的禁止性规定。
2.《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》笫四条规定:经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,属于单位决定,不以挪用公款罪定罪处罚。出罪时举重以明轻。参照上述规定,民营企业负责人决定出借单位资金给其他单位,是单位行为还是个人行为,不能仅从决策人数、决策程序等表面形式判断,而应考察其是否在职权范围内，且出发点是为了单位利益还是个人利益。如果出借资金是在职权范围内决定，且为了单位利益,就属于单位行为,不构成挪用资金罪。本案中,被告人郑辉作为公司的股东、法定代表人、董事长、总经理,日常管理公司一切事项,其系依职权出借款项,且出借的款项所收取的利息归佳德公司所有,是为了单位利益,故属于单位决定。
(三)关于本案挪用资金是否属于进行营利活动的问题
公诉机关认为,被告人郑辉将资金出借给华龙汽车分公司及长龙置业公司用于购买产品及偿还银行贷款,故向两家公司的出借行为均属于营利活动。具体理由如下:首先,从法益理论来看,不能以行为人是否希望营利以及是否实际盈利来判断行为的违法性,而是要看刑法所保护的法益是否受到侵害。挪用资金罪定罪的依据是将资金用于“营利活动”,而不是因为行为人具有“营利目的”。因此,作为挪用资金罪违法性依据之一的“用于营利活动”应当体现在对资金安全的侵害性,也就是给资金所带来的风险。本案中,郑辉将资金出借给其他公司用于日常经营或偿还银行贷款,数额巨大且均未提供担保,出借的资金存在无法收回的风险。其次,对于“营利活动”应做广义的理解,凡是为谋取经济利益而进行的活动都应当认定为“营利活动”。本案中,华龙公司免息使用佳德公司出借的资金购买商品用于销售经营,长龙置业公司以明显低于正常过桥贷款利率的银行同期贷款利率借得大额过桥资金用于偿还到期银行贷款,两家公司均有从中获取具体的经济利益,可以认定为“营利活动”。
本文认为,公诉机关的理由不成立，本案出借资金是关联企业之间的互帮互助行为，不属于进行营利活动，前面已从各个角度进行了全面阐述，现出于普法目的，强调或者补充如下理由：
1.根据相关法律规定,挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因,分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动;挪用公款用于注册公司、企业行为,是为进行生产经营活动做准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分,应当认定为进行营利活动。可见,营利活动是指可以获取收益以及为获取收益做准备的活动。出罪时举重以明轻。参照上述规定,本案资金除出借给华龙公司的该笔款项系用于购买产品外,出借给长龙置业公司的款项仅是单纯用于偿还债务,可不认定为营利活动。
2.最高人民法院《刑事审判参考》指导案例第502号——张威同挪用公款案中，该案改判无罪的理由是：张威同借款给三正世纪学校，是在三正世纪学校贷款没有办下来的情况下，单位之间相互救急的行为，不应认定将公款借给私立学校进行筹建工作就是进行营利活动……。佳德公司向长龙置业公司提供借款，系帮助长龙置业公司归还银行贷款，与张威同一模一样，属于单位之间相互救急的行为，这种情况下的资金使用，按照上述指导案例精神，依法不属于进行营利活动。
3.退一步，即使归还银行贷款属于营利性活动，但企业之间为生产、经营需要而发生的资金拆借行为因“时移法易”，从被法律禁止到受法律保护的改变,说明不能抱持只要挪用的资金被用于营利活动即属于实施了刑法意义上挪用资金进行营利活动的观点而不变。刑法规定的挪用资金进行营利活动,应从被告人本人获利的角度来考量挪用资金是否属于进行营利活动。如果被告人非考虑个人获利,非以个人名义出借资金,而是以单位名义出借资金给其他单位周转使用的,不宜认定属于挪用资金进行营利活动的情形。
(四)关于被告人是否“谋取个人利益”的问题
被告人郑辉是否从中谋取个人利益,是本案争议的最大焦点。前文已经详细论述，这里针对控方观点进行强调并作必要补充。
公诉机关认为,被告人系“谋取个人利益”。理由是：首先，公司利益与股东利益是一个有机整体,公司利益和个人利益不能割裂看待,公司获利,股东就获利。本案中,被告人郑辉将公司资金挪用给其本人或其妻持有股份的利益关联单位使用,公司的利益与股东的个人利益是一个统一的整体,不可割裂看待,个人利益是否实现不影响本罪的构成。其次,根据最高院会议纪要,“谋取个人利益”不仅包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产利益,也包括非财产利益。故对于“个人利益”应当采广义的理解。郑辉、卓然虽末从中获取具体的财产性利益,但均可从中获取财产性的可期待利益，或避免出现财产损失(包括前述两家公司若经营不善,作为股东的郑辉、卓然亦须在出资范围内承担相应的责任)。
本文认为,被告人郑辉并不具有法律意义上的谋取个人利益的情形。谋取个人利益中的“个人利益”应作狭义理解,应该是指具体的、确定的利益。理由如下:
1.公司利益、股东利益属于不同法律主体范畴,不能简单等同。虽然借款公司因佳德公司的资金注入获得一定的利益,但该利益不能直接转化为股东利益,更不能直接等同于郑辉个人获得的利益。被告人郑辉出借单位资金收取的利息归单位所有,且在案证据显示其未从出借单位资金中获取个人的、具体的利益。法律规定谋取的“个人利益”应当是有客观证据证明的具体实际的利益,控方对此负有举证责任,不能仅凭主观推断进行认定。只有是为个人具体的、确定的利益出借单位资金行为才属于挪用资金犯罪。
2.挪用公款和挪用资金的犯罪主体身份不同,侵害的客体不同、法益受侵害后的救济程度不同。全国人大常委会法制工作委员会刑法室答复中指出，刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“归个人使用”与刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同，也就是说并非完全相同：
首先,二者的犯罪主体身份不同。挪用资金的犯罪主体包括公司股东,非国有企业的股东担任公司的董事、高级管理人员即能成为犯罪主体,属于非国家工作人员犯罪;而国有企业的股东不可能担任公司的董事或高级管理人员,犯罪主体系国家工作人员。
其次,二者侵害的客体不同。挪用公款侵害的客体既包括公司的财产使用权,也包括国家工作人员的职务廉洁性。而挪用资金罪侵害的客体仅是公司的财产使用权。
再次,法益受侵害后的救济程度不同。挪用资金的犯罪主体将本单位资金出借给其他单位使用,一旦出现因借款单位无力还款而给单位资金造成损害的后果,根据《公司法》第一百四十九条的规定,非国有企业的股东作为高级管理人员执行公司职务违反公司章程规定给公司造成损失,应当承担赔偿责任,因其持有公司股份,可用其持有的公司股份来履行对其他股东造成损失的赔偿责任。国有企业的股东一般不会成为挪用公款的主体,其他董事、监事、高级管理人员一般为委派或受雇人员,一般不持有公司股份,如给公司造成损失,一般不具有以其持有的公司股份来履行赔偿的能力。
综上,非国有公司股东担任公司高级管理人员时个人决定以单位名义将本单位资金出借给其他单位使用的,不具有侵犯国家工作人员职务廉洁性的问题,但具有履行因执行职务过错给公司造成损失的赔偿能力,故在认定“谋取个人利益”的时侯掌握的标准不能完全等同于挪用公款罪对“谋取个人利益”的认定标准。
3.被告人郑辉虽是长龙置业公司的法定代表人、董事长,但并未参与经营管理,也未领取工资、补贴,更未持有个人股份,其担任的法定代表人、董事长职务,属于法律上的挂名性质。陈翰虽然持有该公司26.316%股份,但被告人郑辉对陈翰持有的该公司股份不享有法律上的共同利益;其妻卓然持有该公司13.158%股份,但二人均系香港户籍,依香港地区法律规定,夫妻个人名下的财产属于个人所有的财产,故不宜认定其与卓然具有法律上的共同利益。在案证据能够确认长龙置业公司并非郑辉实际经营管理的公司,在案证据无法证实卓然持有长龙置业公司的股份是替被告人郑辉代持。公诉机关将被告人郑辉个人决定以单位名义出借资金给亲属参股的长龙置业公司,直接评价为属于谋取个人利益的情形,模糊了挪用公款与挪用资金的区别。
首先,挪用公款行为同时侵犯国家工作人员的职务廉洁性,故对谋取个人利益的认定在司法实践中一般持广义理解,即挪用公款罪中谋取的个人财产性利益可以是抽象的、不确定的利益,只要具有一定的利益关联,一般情况下可以评价认定。因挪用资金犯罪并不会侵犯到国家工作人员的职务廉洁性,故对谋取个人利益不应当采取与挪用公款犯罪完全相同的评价标准。
其次,根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于挪用公款供其他单位使用行为的认定中对“谋取个人利益”的规定,“谋取个人利益”既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已经获取了个人利益的情况,其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益。但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。从上述规定内容来看,不难解读出“谋取的个人利益”是一种基于出借资金行为而交换来的个人利益,且所谋取的利益更多的是指具体的、确定的利益,故更不应将被告人郑辉将本单位资金出借给自己亲友参股的公司必然对自己亲友参股的公司有帮助,而直接将该种行为评价为法律规定的“谋取个人利益”行为。现实社会中,陌生人之间或者陌生企业之间很难发生资金借贷关系,而熟人之间和熟悉的企业之间因相互熟悉且熟知对方的财力状况会更容易发生借贷关系。故不应将被告人郑辉为何不将单位资金借给其他非亲非故的企业而是借给自己亲友参股的企业作为被告人谋取个人利益的动机来进行评价。
第三、被告人郑辉并不具有谋取个人利益的犯罪动机。在案证据可以证实被告人郑辉并未参与长龙置业公司的经营管理,并不清楚长龙置业公司的资金运转情况,并未主动提出将本单位资金出借给长龙置业公司的情况。被告人郑辉系应长龙置业公司财务总监的要求答应出借资金给对方短期内周转,且第一次出借的1千万元和第二次出借的1500万元大部分均来自长龙汽车零部件公司提前支付的货款,一定程度上能够契合长龙集团系美国上市公司控股的企业,不得向关联企业即长龙集团的股东个人出资设立的长龙置业公司出借资金,故采用将货款提前支付给佳德公司,由佳德公司转手借给长龙置业公司救急周转的辩解辩护意见,可以判断被告人郑辉在出借单位资金时并不具有谋取个人利益的动机。综上,在案证据无法证实被告人郑辉系为谋取个人利益才出借资金给长龙置业公司。
4.公诉机关有关“郑辉、卓然虽末从中获取具体的财产性利益,但均可从中获取财产性的可期待利益，或避免出现财产损失(包括前述两家公司若经营不善,作为股东的郑辉、卓然亦须在出资范围内承担相应的责任)”的观点，更是违背事实、违反常识。郑辉、卓然均已实缴注册资金，即使前述两家公司经营不善,作为股东的郑辉、卓然也无须在出资范围内再承担任何责任。
(五)认定民营企业股东挪用资金犯罪必须格外慎重的问题
公诉机关认为，刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“归个人使用”与刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同。在立法机关未明确有哪些不同之前，就应当按照相同来理解和执行。
本文认为，挪用资金罪与挪用公款罪的犯罪主体、客体均有着本质的不同，人大的立法解释是对挪用公款罪的解释，不能简单套用到挪用资金罪的法律适用中。理由如下：
1.《刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪的犯罪主体为公司、企业或其他单位的工作人员，并未规定公司股东可以成为挪用资金罪的犯罪主体。《公司法》第一百四十八条规定的禁止挪用资金和随意借贷资金的主体是公司的董事和高级管理人员，也并未规定禁止公司股东挪用资金和随意借贷资金。《刑法》与《公司法》之所以作出这样的规定，原因在于有限责任公司是所有权和经营权相分离的现代企业制度，公司的董事、高级管理人员作为受公司股东信任的经营者，受托经营不属于自己的财产，必须对股东负有忠诚义务。所以对于不具备公司股东身份的职业经理人，提出与挪用公款犯罪主体同样的高标准、严要求是合理的。
2.挪用公款罪的对象肯定是公款，是国家或者集体财产，而挪用资金罪的对象，既可以是公款也可以是私款。公款、私款不同，股东挪用自己的钱岂能构成犯罪吗？！国企跟民企的高级管理人员，也没有可比性。国企领导人犯罪，基本上都是职务犯罪，罪不可赦；而民企领导人犯罪，基本上都是违反国家管制的经济犯罪，情有可原。
透过现象看本质，挪用的单位资金最后的归属有三种，分别是：公款、别人的钱、自己的钱。根据款项的不同性质，应当采取不同的处理对策：（1）如果是公款。挪用的资金属于公共财产，可以简单比照挪用公款罪的立法和司法解释处理。（2）如果是私款——别人的钱。比如没有出资、不是股东的普通员工，挪用了公司的钱，可以参照挪用公款罪的立法和司法解释处理。（3）如果是私款——自己的钱。比如股东挪用公司资金，所挪用的资金数额没有超出他的投资，没有超出他的分红，就应该尊重当事人意愿，公安司法机关别管这么多。股东之间如果有纠纷，让他们自己打民事官司去。
3.从保护的法益角度，《刑法》设立挪用资金罪，其目的在于保护公司独立法人财产权，保护公司独立法人财产权的意义在于:一方面在公司内部保护股东的合法权益不受侵害，另一方面防止公司因缺乏偿债能力损害债权人利益。也就是说，公司股东的合法权益是受《刑法》打击挪用资金罪保护的。可见，挪用资金的犯罪主体并不必然包括公司的股东，换言之，单纯的具备公司的股东身份是不可能成为挪用资金犯罪的主体的。只有公司的股东同时兼任公司的董事、高级管理人员身份，才有可能成为挪用资金罪的犯罪主体。如果同时具备公司董事和股东身份的人使用本公司的资金额度，没有超过其本人的出资额度或者没有超过其本人股份价值的额度，其即使可能对公司利益造成损害，归根结底，也只是对自己的利益造成了损害。即使存在个人决定以单位名义将款项对外出借的情形，与挪用公款犯罪的主体相比，拥有股东身份的挪用资金的被告人，貌似将公司资金借贷给他人，但由于其本人持有所在公司的股份，是在拿自己的财产份额在为这种可能发生的风险提供了有效的财产担保，并且即使这种担保失败了，第一个损失的，也是公司股东本人。
4.郑辉是佳德公司的股东，持有该公司40%的股份，公司全部注册资本160万美元全部由郑辉出资。套用《复查决定书》的观点，“公司利益与股东利益是一个有机整体，公司利益和个人利益不能割裂看待，公司获利，股东就获利。”郑辉本人持有佳德公司40%的股份，按照2009年公司成立之初的价值就高达人民币430余万元，佳德公司当年出借给华龙公司的款项仅为60万元；按照2015年年底佳德公司净资产人民币6891万元计算，2015年郑辉持有的佳德公司40%的股权价值人民币2756万余元，而佳德公司分四笔向长龙置业公司出借的款项分别为1千万元，7百万元，1500万元和350万元，郑辉的股权价值足以覆盖每一笔的借款额度。郑辉在本案中的行为，既没有损害佳德公司的利益，也没有损害公司另一位股东邵德的利益，人大的立法解释不应适用于本案。
【案例参考】
指控民营企业股东挪用资金罪必须慎之又慎，否则极易造成冤假错案。最高人民法院等相关判例已经提出了警示，所有办案人员者必须格外重视。
（一）张文中诈骗、单位行贿、挪用资金再审改判无罪案
最高人民法院再审改判张文中无罪案（（2018）最高法刑再3号），改判无罪的理由如下：1、被使用的资金，是单位之间的资金往来，没有归个人使用。2、相关合同未公司之间签订，借款行为为单位之间的行为。3、相关资金虽用于炒股，也曾有口供承认炒股所得由当事人之间分配，但没有证据证明炒股所得最终被张文中所得，没有证据证明为个人谋取利益。
张文中案的参考意义在于，最高人民法院将谋取个人利益认定为客观的实行行为，而非主观故意。
（二）顾雏军等人虚报注册资本、挪用资金再审改判案
最高人民法院再审改判顾雏军案件，其中涉及扬州亚星客车63百万元挪用资金案被改判无罪。改判的理由是：1、涉案资金始终在单位之间流转，未归个人使用。2、没有证据证明顾雏军谋取了个人利益。
顾雏军案件的参考意义在于：1、最高人民法院将谋取个人利益认定为客观的实行行为，并且要判断是否获得了实际的利益，而非主观故意。2、尽管使用资金的单位系顾雏军直接、间接持股的公司，但是最高人民法院没有认定所谓的整体利益或“公司获利就是股东获利”的荒谬说法，而是坚持了公司独立财产权和股东个人财产权相分离的原则。
（三）麦赞新职务侵占、挪用资金再审改判无罪案
广东省高级人民法院再审麦赞新职务侵占、挪用资金案件(（2015）粤高法审监刑再字第7号)，最终宣告麦赞新无罪，改判无罪的理由如下：1、单位对单位的借款，没有用于个人用途，不认定挪用资金犯罪。2、公司的实际出资为麦赞新与其妻子，工商登记在其他股东名下的注册资本，被证据证明实际为麦赞新出资。即股东对被使用资金的公司有出资，麦赞新没有实际损害公司的利益。
上述张文中案件、麦赞新案件的判例充分说明，最高人民法院等审判机关，并不认可将人大立法解释机械地套用在挪用资金案件的认定上，而是坚持实事求是地原则，审查公司的董事等是否具有公司股东的身份，是否归个人使用，是否个人名义出借本公司资金，是否谋取了个人利益。
【结语】
本案是因郑辉与邵德之间发生经济纠纷，相关公安机关插手经济纠纷帮助邵德打击郑辉而引发，不仅让优秀企业家蒙冤，还让一家优秀民企倒闭，教训深刻！自十八届四中全会提出了全面依法治国的方略以来，中办、国办以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门采取了大量的举措，纠正和平反了一批冤假错案，最高人民检察院、公安部等部门三令五申严禁公安、检察机关插手经济纠纷，对民营企业家慎用逮捕等强制措施的规定可谓叠床架屋。我下海以来，亲身感受到民营企业的艰难，希望公检法人员高抬贵手、多行善事，保护民营企业家的合法权益、保护营商环境！
本案的深刻教训是，作为控诉犯罪的公诉机关，根据良知正确理解和适用法律是多么重要！了解刑法之外的知识常识是多么重要！不唯上只唯实公正办案是多么重要！当然，最重要的是，人民法院应当真正把好关，起到冤假错案的最后一道防线作用，把每一件案件都办成经得起法律和历史检验的铁案，让人民群众在每一起司法案件中都感受到公平正义！
温馨提示：注：内容来源均采集于互联网，不要轻信任何，后果自负，本站不承担任何责任。若本站收录的信息无意侵犯了贵司版权，请给我们来信(j7hr0a@163.com)，我们会及时处理和回复。
原文地址"挪用资金罪 案例，挪用资金罪无罪的典型案例"：http://www.guoyinggangguan.com/xedk/252323.html。
微信扫描二维码关注官方微信
▲长按图片识别二维码
