手把手诉讼系列之诉前准备阶段4-诉前保全和诉讼保全,下面是法都文叨给大家的分享,一起来看看。
贷款协议中的贷款方是什么
前言:
大家好,我是法都文叨,首先介绍下自己,本人目前执业于天津法都律师事务所,专注于民商事纠纷,工作三年来主要为客户解决民事纠纷、婚姻纠纷、劳动仲裁、工伤纠纷、交通事故等共计320余件。
写系列文章的作用是让普通人可以通过阅读本人书写的文章,可以自行解决一般常见的法律方面的问题,但是法律毕竟是专业化的,我写作的目的是让专业的知识简单化,可以让更多的人能接触到、对于发生的事情有基本的解决思路,对于无从下手的读者起到指引作用。
该文章系共分为四个部分
(1)诉前准备阶段
(2)诉前立案阶段
(3)诉讼审理阶段
(4)判决执行阶段
该文章系诉前准备阶段的第四部分诉前保全和诉讼保全。
在此特别说明下,诉讼保全是《民诉法》第九章 保全和先予执行(103-111条文)的内容,方便大家查找法条
一、诉讼保全的申请条件
诉讼保全是指在诉讼过程中,为了保证人民法院的判决能够顺利执行,人民法院根据当事人的申请,或在必要时依职权决定对有关财产采取保护措施的制度。其目的是避免出现因各种原因可能使人民法院将来作出的判决难以或不能实现的情况。《民事诉讼法》第103条第1款规定: “人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”
申请诉讼财产保全应当具备以下条件:(以下条件属于必要条件)
(1)案件必须有给付内容。因为诉讼保全的对象是双方争执的标的物,或者与争议有关的财物(该标的物可以是钱也可以是某些物品,亦可以是需要诉讼巩固的证据材料例如证据材料)。采取诉讼保全措施的目的,是为了保证案件在判决后能得到切实执行。而民事执行必须是给付之诉,即必须有给付内容,单纯的确认之诉、变更之诉,因不具有给付内容,不适用诉讼保全。
(2)必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因,使判决不能执行或难以执行,使权利人的合法权益受到难以弥补的损失。
(3)必须在诉讼过程中提出申请,法院在必要时也可依职权裁定采取诉讼财产保全措施。
(4)申请人提供担保,法院未责令提供担保的不在此限。但从现有司法实践中来看,法院基本上不会在当事人未提供担保的情况下采取保全措施。
二、何为诉前保全
诉前保全是指在诉讼发生前,人民法院根据利害关系人的申请,对被申请人的有关财产采取的强制措施。诉前保全的实质条件是在利害关系人与他人之间存在争议的法律关系所涉及的财产处于紧急状态下,不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受不可弥补的损害。《民事诉讼法》第104条第1款规定:“利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。”
1.申请诉前保全应当具备以下条件:
(1)必须是情况紧急,不采取财产保全将会使申请人的合法财产权益受到难以弥补的损害。
情况紧急通常被学理上理解为,被申请人正在发生的企图转移财产的行为,如低价转让、赠与、隐匿、毁损、挥霍等,作为申请人应写明相关的依据和证据。
(2)必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请,法院不依职权主动采取财产保全措施。
(3)申请人必须提供担保。
诉前保全发生在起诉之前,即起诉状尚未递交或递交起诉状而法院正在审查立案的过程中实施的救济程序,并有限制,即人民法院接受申请并裁定保全的,申请人在30日以内不起诉的即裁定解除保全。
2、具体程序
申请
诉前财产保全,由利害关系人在起诉之前向受诉法院提出申请。诉讼财产保全可以在起诉同时申请,也可以在起诉以后提出申请。提出财产保全申请,要向法院提交书面申请书。一般而言,申请书的内容并没有强制性要求,不用再将起诉状中的诉讼请求及诉讼请求所依据的事实和理由重复陈述,只要提出财产保全申请即可。需要注意的是,申请财产保全的金额不能超过诉讼请求的金额,如诉讼请求是返还某物,则财产保全的范围一般限于该物。实践中,若申请财产保全的金额超过诉讼请求的金额,法院会要求申请人变更申请数额,否则不予办理。
下列为申请书参考样式,注意两者之间的区别和联系,如诉讼保全特别说明法院已立案。
保全申请书
申请人:(写明申请人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式;申请人是法人的写明法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。)
被申请人:(写明被申请人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式;被申请人是法人的写明法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。)
上列申请人与被申请人间,因 纠纷,于 年 月 日向你院起诉在案,被申请人有有可能不能履行法院生效判决(调解)书,为此,申请给予实施财产保全。申请的事实根据和理由如下:
事实和理由:(写明可能因被申请人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的事实,)
请求目的:(写明申请保全财产的范围、数额、名称)
如申请有错误,申请人赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
此致
Xx市xx区人民法院
申请人:(签名或盖章)
年 月 日
以下为本人办理案件的书写内容
诉前财产保全申请书
申请人:文叨,男,汉族,个体工商户,住×x市××区×x街道××号,联系方式:xxxx,身份证号码:xxxx
被申请人:××有限公司
住所:××市x×区××街道××号,联系电话:xxx 法定代表人:彭xxx,男,该公司总经理
请求事项:恳求贵院依法查封、冻结被申请人在名下所有银行的账户资金11万元或等价值财产
事实与理由:
申请人与被申请人于xx年×月×日签订买卖合同(附件1:合同),申请人向其提供货物饲料,被申请人收货后30日内付款,合同总金额人民币10万元;合同同时约定,如拖延付款1个月以上,应支付未付款余额10%的违约金。申请人于××年×月×日依约向被申请人提供货物,货物总金额人民币11万元(附件2:被申请人收货收据),但被申请人未依约付款。××年×月×日申请人催收账款时,被申请人以法定代表人出差未归为由婉拒还款,此后,申请人多次催收无果。××年×月×日上午,申请人发现被申请人位于xx市xx区xX南口xX号一层的商店已出售(附件3:证人证言),被申请人称:公司改变经营模式,会马上还款(附件4:电话录音文字复述件及磁带),但未兑现。鉴于上述情况,被申请人的转移财企图明显,情况紧急,根据《民事诉讼法》第104条的规定,恳请贵院依法支持申请人的诉前财产保全请求。
申请人以自己名下的人民币定期存款20万元(附件5:××银行定期存款单)为此项申请提供担保。如申请有误,申请人愿意赔偿被申请人因财产保全行为所遭受的损失。
此致
天津市南开区人民法院
申请人:文叨
2022年 2 月 2日
诉讼财产保全申请书
申请人:文叨,男,汉族,个体工商户,住×x市××区×x街道××号,联系方式:xxxx,身份证号码:xxxx
被申请人:××有限公司
住所:××市x×区××街道××号,联系电话:xxx 法定代表人:彭xxx,男,该公司总经理
请求事项:恳求贵院依法查封、冻结被申请人在名下所有银行的账户资金11万元或等价值财产
事实与理由:
申请人与被申请人于xx年×月×日签订买卖合同(附件1:合同),申请人向其提供货物饲料,被申请人收货后30日内付款,合同总金额人民币10万元;合同同时约定,如拖延付款1个月以上,应支付未付款余额10%的违约金。申请人于××年×月×日依约向被申请人提供货物,货物总金额人民币11万元(附件2:被申请人收货收据),但被申请人未依约付款。××年×月×日申请人催收账款时,被申请人以法定代表人出差未归为由婉拒还款,此后,申请人多次催收无果。为此,申请人于××年×月×日依法提起诉讼,贵院依法受理了此案(立案号为:××民初字第××号),申请人依贵院通知预交了诉讼费(附件1:预交诉讼费收据)。2007年3 月18日上午,申请人发现被申请人位于××市x×区××南口××号一层的商店已出售(附件2:证人证言),其工商登记的法定地址发生变更,且申请人未获得通知。鉴于上述情况,被申请人转移财产的企图明显,情况紧急,根据《民事诉讼法》第103条的规定,恳请贵院依法支持申请人的财产保全请求。
申请人以自己名下的人民币定期存款20万元(附件3:××银行定期存款单)为此项申请提供担保。如申请错误,申请人愿赔偿被申请人因财产保全行为所遭受的损失。
此致
天津市南开区人民法院
申请人:文叨
2022年 2 月 2日
诉讼财产保全申请书(适用诉讼财产保全申请)
申请保全人:xxx(写明姓名或名称等基本情况)
被保全人:xxx(写明姓名或名称等基本情况)
申请保全人×××与被保全人×××因.(写明案由)产生纠纷,诉至xxx人民法院。贵院立案受理,在…(写明案号)一案审理过程中…(此处可详细述明中清诉讼财产保全的事实情况)。
为防止案件难以执行或者造成当事人合法权益受损,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条之规定,申请对被保全人xxx的财产……(写明财产类型、名称)在价值××元以内予以查封(或冻结、扣押)。
[若人民法院责令或申请保全人自愿提供担保,此处则写:申请保全人(成其他人)x ×x以其×××(写明财产性质、名称、数量、所在地点等)提供担保。]
此致
xxx人民法院
申请保全人(签字):xxx
××××年××月×x日
下面对保全方式进行说明:
保全方式可以为现金、房产、第三人保证担保等。以目前的司法实践为例,天津法院要求诉讼人提供的担保方式基本为两种:现金担保和保险公司保函担保方式。
三、诉讼保全过程中的注意事项
1.诉讼保全和诉前保全的选择
司法实务中使用何种保全方式需要考虑以下因素:
(1)提起的主体不同。诉前保全,只能由利害关系人向人民法院提出申请;诉讼保全的发动主体有两个,一是民事诉讼当事人,二是人民法院。
(2)提起的时间有别。诉前保全发生在诉讼发生之前;诉讼保全则是诉讼开始之后。
(3)采取措施的法院有别。诉前保全,利害关系人可以向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院申请采取保全措施,也就是说,在选择法院上比较灵活;而诉讼保全只能向审理案件的法院申请。
(4)对提供担保的要求不同。诉前保全,申请人“应当”提供担保;诉讼保全,法院“可以”责令申请人提供担保,即担保不是必需的(但实践中,对于诉讼保全,法院一般也会要求申请人提供担保)。
(5)作出裁定的时限不同。人民法院对诉前财产保全申请,必须在接受申请后48小时内作出裁定;对诉讼中的财产保全申请情况紧急的,人民法院必须在48小时内作出裁定。1
(6)保全措施解除条件不同。对诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后30日内不起诉的,法院应当主动解除财产保全。对诉讼中的财产保全,若被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全;被申请人不提供担保的,则实施保全措施。
2.诉讼保全的风险
由于诉讼保全的担保具有期限不确定性的特征,通常期限是向法院申请诉讼保全之日起至案件审理终结之日止。案件审理终结后财产保全的担保也随之解除,因此,如果由于申请人的因素未能获得胜诉的结果,申请人将承担由于错误的保全措施产生的不利后果。
(1)诉讼请求不当的风险。诉讼请求不完全,会导致未请求部分被视为弃权而得不到审理的风险;诉讼请求的增加、变更或提出反诉,应在举证期限届满前提出,逾期则不予审理,也会导致放弃权利的风险。
(2)诉讼主体不适格的风险。原告主体不适格,将承担不予受理或驳回起诉的风险。被告主体不适格,将承担败诉的后果。
(3)不能按时、充分提供证据的风险。当事人对自己提出的诉讼主张,应当在举证期限内向法院提交证据,没有证据或证据不足的、超过举证期限提供证据的,负有举证责任的当事人将承担不利的后果;提供证人证言的,证人须出庭作证(最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第76条以及《民事诉讼法》第76条规定的证人确有困难不能出庭的四种情形除外),否则,会导致证人证言不予采信的后果:申请执行人不按要求提供被执行人的财产状况、财产线索等情况的,将使法院无法查到被执行人的财产而导致案件执行不能的风险。
(4)一方当事人下落不明的诉讼风险。一方当事人下落不明,会导致审理时间过长,不能尽快结案。
(5)不按时申请法院执行生效判决的风险。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。逾期申请执行的,将承担不予执行的后果。
(6)一方当事人无财产或无足够财产的诉讼风险。一方当事人无财产或无足够财产,会导致财产保全不能实现、执行拖延甚至执行不能的风险。
3.诉讼保全过程中常见问题的处理
(1)虚假抵押协议设定的抵押物如何依法采取保全措施。抵押协议是以其担保的主债权债务关系为基础的,但民事诉讼实践中却有一部分当事人,由于债务较多,为了逃避债务,事先与第三人串通签订虚假的抵押协议,以防被诉后财产被依法查封或扣押。这种抵押关系,行为人之间根本没有债权债务关系,或者仅有少量的债权债务关系,只是作为“挡箭牌”。这种民事行为,侵犯了其他债权人的利益,同时也违反了法律规定,应认定为无效协议。实践中还有一种情况,抵押协议与担保债权债务关系均是真实的,只是因为债务人到期没有履行付款协议,如抵押贷款中的贷款方没有履行付款义务,这样的债权债务没有实际发生,因此,为其设定的抵押协议,对双方不产生法律效力,亦视为无效。
(2)抵押物的价值远远高于其担保债权数额的抵押协议,超过部分的抵押物能否依法采取保全措施。抵押权是以保证债权实现为目的而设定的。从抵押权所起的这种保证作用来讲,设定抵押关系时,抵押物的价值高于其担保的债权数额,应当是允许的,但应当保持基本一致。有些当事人签订的抵押协议抵押物的价值远远超过了其担保的债权数额,有的甚至是债权数额的数倍,这样设定的抵押协议的意图,有时候难以确定。但无论出于何种意图,在客观上都会影响其他债权人权利的实现。因此,应认定超出价值部分的抵押无效。
(3)抵押期限超过抵押物保质期限的抵押物如何依法采取保全措施。有些当事人以保质期较短的商品作抵押,如食品、饮料、药品等,很可能会在债务清偿期限届满时,因超过保质期限而失去价值,这不仅达不到设定抵押的目的,也会影响其他债务的及时清偿;同时这种抵押协议还会造成一定的危害,一方面会造成社会资源的浪费;另一方面过期商品流入社会会直接危害人民健康。这种抵押违反了《民法典》关于民事行为不得损害社会公共利益的规定。因此,抵押期限超过抵押物保质期限的抵押协议应认定为无效。
(4)将自己所有的财产以他人名义登记的,或事实上已实际占有并取得财物所有权的,只是未办理产权过户手续的财产能否依法采取保全措施。有些当事人为躲避债务,防止自己的财产被人民法院扣押,将自己的财产以他人名义登记,如某公司负债累累,仍购买一辆桑塔纳轿车,以该公司驾驶员的名义报牌,而购车发票确认财务账,该车的所有权应属该公司所有。有些当事人惧怕财产被查封,向他人购置的财产,迟迟不过户,仍以原户主名义使用该财产,如蔡某有多笔到期债务要偿还,其向李某购买了一套房屋,并长期居住,但仍以原户主李某的名义使用该房屋,而不办理过户手续。对于车辆和房屋,人民法院是可以依法查封、扣押的。
如果大家还有不懂的法律问题欢迎大家私信,或者添加本人微信:fdwd147,本人竭诚为您免费答疑解惑。
贷款合同要素包含什么
贷款是普通老百姓日常生活中常见的一种金融服务,无论是购房、购车、创业还是其他方面,都可能需要通过银行贷款来实现自身的目标。那么,普通老百姓在银行贷款时需要注意哪些事项呢?
第一步,确定贷款用途
在向银行申请贷款之前,普通老百姓需要先明确自己的贷款用途。贷款用途的不同,对借款人的信用历史和还款能力要求也不同。例如,购房贷款相对比较容易获得,因为房屋本身就有很大的价值和担保作用,而创业贷款则要求借款人有较高的资金稳定性和市场前景。
第二步,选择合适的银行和产品
选择银行时,普通老百姓需要比较不同银行的利率、期限、还款方式、申请条件等要素,以确定哪家银行的产品最适合自己的需求。同时,也需要注意银行本身的声誉和信用度,避免在贷款过程中出现风险。
第三步,准备材料并申请贷款
在提交贷款申请材料时,普通老百姓需要包括个人身份证明、收入证明、财产证明等相关证明文件,以证明贷款申请人具备还款能力和资料真实可信。同时,也需要根据自己的申请和需求,提供相应的贷款材料,如购房贷款需要提供购房合同或产权证书等。
第四步,申请后及时跟进
在申请贷款之后,普通老百姓需要做好及时跟进工作,了解银行审批流程和进度,增强对贷款进展的把控。如果在贷款过程中发现问题或需求变更,也应及时与银行沟通,避免影响贷款进展和自身利益。
第五步,保持良好的还款记录
贷款申请通过之后,普通老百姓需要按时按量地偿还每一笔贷款,保持良好的还款记录和信用评级。这不仅能增强自身的信用度,提高贷款获得率和优惠程度,同时也能为未来的金融服务打下坚实的基础。
在银行贷款中,普通老百姓需要做好细致功夫,了解产品、找准需求、认真申请、及时跟进,才能在银行贷款的过程中获得更多便利和利益。
温馨提示:注:内容来源均采集于互联网,不要轻信任何,后果自负,本站不承担任何责任。若本站收录的信息无意侵犯了贵司版权,请给我们来信(j7hr0a@163.com),我们会及时处理和回复。
原文地址"贷款协议中的贷款方是什么(贷款合同要素包含什么)":http://www.guoyinggangguan.com/dkzs/93948.html。
微信扫描二维码关注官方微信
▲长按图片识别二维码