杜换涛：民法典视域下土地经营权融资担保规则的适用，下面是济南市天桥区检察院给大家的分享，一起来看看。
土地担保贷款条件
杜换涛
沈阳师范大学法学院副教授
法学博士
本文系辽宁省高级人民法院2021年司法研究重点课题“民事诉讼法与民法典等实体法协调和对接问题研究”的结项成果。
摘 要
土地经营权债权或物权性质之争对土地经营权融资担保并不产生实质性影响。土地经营权融资担保以抵押为主要形式，但不排除特殊情形下亦可采取质押方式。向金融机构融资担保属于例示性和管理性规定，不影响向非金融机构融资担保的效力。在家庭承包情形，担保财产为未来的土地经营权。地上养殖物等动产不属于担保财产，亦不为担保权的效力所及。地上物亦不属于担保财产，但担保物权实行时例外。家庭承包的承包方、受让方设定土地经营权担保物权采债权意思主义，受让方取得承包方书面同意的强制要求应予缓和。派生于土地所有权的土地经营权抵押权的设立应采债权形式主义。土地经营权担保权实现时，金融机构作为担保权人可采取拍卖、变卖方式，但不宜采取折价方式；派生于土地所有权的土地经营权担保权的实现方式不受限制。
关键词
土地经营权 融资担保 土地经营权抵押
2018年12月29日，十三届全国人大常委会第七次会议对《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）进行修正，以法治方式落实了党中央对农村土地提出的“三权分置”改革政策，为切实解决三农问题提供了法治动能。修法的一大亮点是，在土地所有权、土地承包经营权之外又创设了一种新型农地权利即土地经营权，并于第47条、第53条赋予土地经营权以融资担保功能。2020年5月28日，十三届全国人大第三次会议通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），于第342条就土地经营权抵押担保作了规定。上述三个条文共同组成土地经营权融资担保规则体系，为审判机关处理土地经营权融资担保纠纷提供了裁判规范，对于提高审判质效、保障土地经营权融资担保有序开展具有重要意义。不过，上述条文的规范内容较为单薄，尚有以下问题值得探讨：土地经营权融资担保可以采取何种方式？融资担保方式选择与土地经营权的性质有无必然关系？与普通担保物权相比，土地经营权融资担保的主体、客体和设立方式有何特殊之处？土地经营权担保物权如何实现？等等。对于上述问题，理论界尚存在较大争议，司法实践做法也不尽一致。本文尝试以《民法典》担保物权的相关规定为分析框架，从解释论角度对上述问题予以分析，以期为司法实践提供参考，同时求教于学界同仁。
一、土地经营权融资担保的方式
（一）土地经营权融资担保方式的理论分歧
我国《民法典》规定的担保物权包括抵押权、质押权和留置权等三种形式。其中，留置权的客体必须是动产，且留置权属于法定担保物权，具备法律规定的构成要件即可成立。在土地经营权融资担保场合，土地经营权上不能成立留置权。一方面，土地经营权性质上是不动产权利，不符合留置权的客体要求；另一方面，土地经营权融资担保的设立需要当事人签订担保合同，也不满足留置权成立的法定要件。在物权法定原则的约束下，土地经营权融资担保可供选择的方式仅有抵押与质押。
《民法典》将土地经营权规定在土地承包经营权制度中，但未明确规定土地经营权是否属于独立的物权类型。立法态度模糊不清，为土地经营权的定性带来解释上的困难，也间接引发了学界关于土地经营权融资担保方式的争论。物权说认为，土地经营权属于物权，土地经营权融资担保方式只能是抵押。债权说认为，土地承包经营权派生的土地经营权属于债权，其上设定的担保物权是抵押权。折中说以流转期限为划分标准，认为流转期限五年以上的土地经营权属于用益物权，其融资担保应采取抵押权形式；流转期限不满五年的土地经营权属于债权，不宜设定抵押权或质权。
（二）土地经营权可用于抵押
土地经营权究竟属于债权抑或物权，学界的争论可能还会持续下去，短期内难以达成学术共识。笔者认为，理论之争并不会阻碍土地经营权融资担保的实践，也不会对土地经营权抵押构成实质性障碍。这是因为，在我国《民法典》语境下，土地经营权的性质与土地经营权可否抵押没有必然关系，无需将土地经营权融资担保方式的选择与其法律性质的界定相关联。一方面，从比较法来看，域外立法例对抵押财产的范围采取了封闭主义立场，明确列举了抵押财产的具体范围，从而排斥其他财产上设立抵押权。例如，依《德国民法典》第1113条和1114条规定，只有土地、与土地相同的权利（如地上权）以及观念上的（按份）共有权份额，才可成为抵押权的客体。又如，依《日本民法典》第369条规定，抵押权的客体为不动产、地上权及永佃权。与之形成反差的是，我国《民法典》对抵押权客体范围采取了开放主义立场，第395条第1款第7项规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可作为抵押财产。这一规定意味着，我国法上抵押财产的范围具有包容性，可以随着社会经济的发展而不断涌现。在土地法领域，土地经营权是《农村土地承包法》设立的新型财产权利。目前，尚未发现法律、行政法规禁止其用于抵押融资。在“法无禁止即可为”的私法理念指导下，土地经营权自然可以用于抵押担保。另一方面，《民法典》第381条明确规定，土地经营权“抵押”的，在实现抵押权时地役权应当一并转让。该条规定也从侧面印证了土地经营权的性质如何界定不会影响其在担保体系中的定位。易言之，无论理论上将土地经营权定性为物权抑或债权，土地经营权都可用于设定抵押权。
（三）土地经营权可用于质押
如前所述，在我国法上，抵押权的客体范围具有开放性。与之不同，我国法上质押权的客体范围具有封闭性。依《民法典》第440条规定，动产上可以设定质押权；依《民法典》第440条规定，除汇票、债券、仓单、应收账款等财产权利外，“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”才可以出质。这意味着，《民法典》对可以出质的权利采取了闭环式列举性规定，除法定财产权利之外的其他权利均不得出质。目前，我国尚无法律、行政法规明确规定土地经营权可以质押。在法律依据缺失的情况下，似乎没有土地经营权质押的余地。有学者即明确指出，土地经营权担保物权应定位于抵押权。不过，有观点认为，土地经营权性质上属于债权，土地经营权融资担保既可以采用抵押形式也可采用权利质押形式。笔者认为，将土地经营权解释为债权抑或物权，均不妨碍其上设定质权。首先，从立法解释来看，立法者在《农村土地承包法》第47条刻意使用“融资担保”这一概念，是因为在修法过程中，“各方面对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议，是作为用益物权设定抵押，还是作为收益权进行权利质押，分歧很大。立法不陷入争论、以服务实践为目的，使用了土地经营权融资担保概念，这是抵押、质押的上位概念，将两种情形都包含进去，既保持与相关民法的一致性，又避免因性质之争影响立法进程。”可见，立法者并未绝对否定土地经营权出质的可能性，这就为土地经营权质押提供了可能的解释空间。其次，从文义解释来看，“融资担保”概念具有很大的涵括力，包括了抵押和质押等多种情形在内。因此，将土地经营权用于质押担保并未超出“融资担保”文义的射程范围，解释上可以将《农村土地承包法》第47条视为《民法典》第440条的特殊规定，作为土地经营权质押的法律依据。再次，有的农村地区由于缺乏有效的担保物，交易实践中出现了通过“当地合同”进行融资担保的现象。所谓“当地合同”，即借款人（承包方）向贷款人借款，并将承包地交给贷款人经营，以借款利息抵付承包费；借款人可以归还借款随时要求收回承包地。司法实践一般认为，“当地合同”兼具融资担保和土地经营权流转双重属性，并将此种担保方式定性为质押。司法实践的裁判立场值得赞同。“当地合同”作为农村地区自发形成的交易习惯，属于出租、入股之外其他流转土地经营权的方式。该合同一方面使贷款人获得了土地经营权，另一方面贷款人实际经营使用承包地，标志着借款人将土地经营权交付给了贷款人，完成了权利质权设立所必需的公示要求。因此，可以将其视为一种权利质权，属于一种新型融资担保方式。
二、土地经营权融资担保的当事人
（一）土地经营权融资担保的担保人
担保关系的当事人即担保人与担保权人。在土地经营权融资担保领域，通过家庭承包方式取得土地承包经营权的承包方、从承包方流转取得土地经营权的受让方、通过其他方式取得土地经营权的承包方有融资的现实需求时，均可以作为适格的担保人。对此，《农村土地承包法》第47条、第53条作出了明确规定，学界与实务界也不存在争议。
（二）土地经营权融资担保的担保权人
在担保权人方面，情形则较为复杂。依《农村土地承包法》第53条规定，以其他方式取得土地经营权的承包方作为担保人时，担保权人的身份不受限制，解释上可以是本集体经济组织成员，也可以是非本集体经济组织成员，亦可以是从事农业生产经营的单位或个人。不过，依《农村土地承包法》第47条规定，承包方可以用承包地的土地经营权向“金融机构”融资担保，受让方通过流转取得的土地经营权可以向“金融机构”融资担保。从文义解释来看，家庭承包场合的承包方，以及从承包方流入土地经营权的受让方以土地经营权融资担保时，适格的担保权人似乎仅限于金融机构，自然人或非金融机构被排除在担保权人之外。对此，有学者认为，我国目前土地经营权流转与融资担保制度尚不完善，担保权人的范围不宜扩大至自然人，限定为金融机构具有合理性。笔者认为，将担保权人绝对限定于金融机构并不合适。首先，金融机构属于营利法人，经营活动以追求经济利益为出发点。为控制可能出现的不良贷款风险，对于偿债能力不强的借款人，金融机构出于“惜贷”心理可能不愿向借款人放贷。其次，从金融机构申请贷款手续繁琐。例如，对担保物进行价值评估是必不可少的环节，是否放贷需要金融机构内部层层审核，申请贷款周期往往较长，不利于借款人及时获得贷款。再次，从司法实践来看，农民自发形成的“当地”交易中，贷款人并不是金融机构。若坚持认为金融机构作为担保权人属于效力性强制性规定，则流行于民间的“当地合同”将被认定为无效，显然不利于保护债权人的合法权益，也不当阻碍了土地经营权的流转。最后，担保人为借款人申请贷款提供担保时，可能要求借款人提供反担保，缺乏担保物的借款人将土地经营权抵押给担保人时，显然不是向金融机构融资担保。例如，农户与融资担保公司签订委托担保合同，委托融资担保公司为其银行贷款提供担保，农户以土地经营权为标的物为融资担保公司设定抵押权反担保。在银行等金融机构接受融资担保意愿不强的背景下，上述三方交易模式在现实生活中并不鲜见。从拓宽融资担保渠道出发，解释上应认为《农村土地承包法》第47条性质上属于倡导性条款，效力上属于管理性强制性规定，农户（受让人）向金融机构以外的企业或个人融资担保的，亦应认定为合法有效。
三、土地经营权融资担保的客体
（一）土地经营权本体
受让方通过流转取得土地经营权，或者承包方通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地经营权，以该土地经营权融资担保的，土地经营权本体即为担保客体，对此学界不存在争议。有疑问的是，农户通过家庭承包方式取得土地承包经营权之后、向受让方流转土地经营权之前，由于土地经营权尚未从土地承包经营权中派生出来，其能否作为适格的担保财产？对此，理论上存在争议。有观点认为，在此场合农户享有的权利仍为土地承包经营权，所谓以承包地的土地经营权融资担保，本质上仍是以土地承包经营权设立担保权。这一观点值得商榷。
首先，从法律概念演变看，我国法上“土地承包经营权流转”已经被“土地经营权流转”取代。长期以来，我国法上使用的是“土地承包经营权流转”这一表述方式。例如，2002年《农村土地承包法》第二章第五节的标题为“土地承包经营权的流转”。原农业部2005年制定的部门规章名称为《农村土地承包经营权流转管理办法》。2007年《物权法》第128条规定，农户有权将“土地承包经营权”采取转包、互换、转让等方式流转。在此阶段，“流转”是上位概念，包括转包、转让、互换等多种形式。但2018年《农村土地承包法》中并无一处提及“土地承包经营权流转”，而是将“土地承包经营权”与“互换、转让”连用。与此相一致，《民法典》物权编也仅保留了互换、转让作为土地承包经营权流转方式。这一概念内涵的变迁意义重大，意味着立法者对“流转”与“互换、转让”的关系进行了全新的改造，不再将两者作为种属关系，而是将其视为平行并列关系，“互换、转让”专指土地承包经营权的处分，“流转”专指“土地经营权”的变动。易言之，《农村土地承包法》上“流转”的客体专指土地经营权，土地承包经营权只是“互换、转让”的对象，而不再是“流转”的客体。
正是在此意义上，2018年《农村土地承包法》第47条才规定承包方可以用“承包地的土地经营权”融资担保。若将“承包地的土地经营权”解释为“土地承包经营权”，则与立法本意不符。
其次，从农地抵押政策沿革来看，禁止土地承包经营权抵押在我国持续多年。例如，为落实“放活土地经营权”的政策目标，国务院出台了《开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发〔2015〕45号），以“承包土地的经营权”指称农户设定抵押权的客体。2016年中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》在“严格保护农户承包权”中指出，承包农户“有权依法依规就承包土地经营权设定抵押。” 中国人民银行等五部门联合发布的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》（银发〔2016〕79号）第6条明确规定，通过家庭承包方式取得土地承包经营权的农户，在符合法定条件时可以其获得的“土地经营权”作为抵押财产。2018年《农村土地承包法》第47条完成了国家政策的法律转化，规定承包方可以用承包地的土地经营权融资担保。若将“承包地的土地经营权”解释为“土地承包经营权”，则与上述中央政策、法律规定相冲突。
再次，从文义解释来看，“承包地的土地经营权”内涵明确且清晰，专指农户土地承包经营权中蕴含的土地经营权，难以将其与土地承包经营权等同视之。论者将“承包地的土地经营权”解释为“土地承包经营权”，已经超出了“承包地的土地经营权”的文义射程，突破了法律解释的底线。
最后，从担保财产的资格来看，我国《民法典》并未将担保财产限定于现实存在的财产。例如，依《民法典》第395条第1款第5项规定，“正在建造的建筑物、船舶、航空器”可以抵押；依《民法典》第440条规定，现有的以及将有的应收账款也可以出质。易言之，我国法上担保财产的范围很宽泛，现有的以及将有的财产均可以充作担保财产。在承包方以承包地的土地经营权融资担保场合，解释上承包方是在未来的土地经营权上设定担保；在将来实现担保物权时，土地经营权才从土地承包经营权中分离出来。
（二）土地上的养殖物与附着物
就土地及其地上物的关系，我国法采取分离主义立场，将两者作为彼此独立的不动产。在不动产担保上，土地及其地上物可以分别设立担保物权，只不过在处分时实行一体化处分原则。《民法典》第397条清晰规定了房地一体抵押原则。在土地经营权融资担保场合，承包地上可能存在农作物、养殖物等财产，也可能存在仓库、水井、办公用房等不动产设施。上述附着物是否属于担保财产范畴？学界对此认识不一。笔者认为，对此复杂问题的处理，可以采用类型化的思路予以分析，从而简化问题的复杂性，有针对性地得出精准的结论。
其一，土地上的禽类和畜类等养殖物。该类养殖物性质上属于动产，可以与土地分离且并不辅助土地发挥效用，故性质上不属于土地的从物。在土地经营权融资担保情形，上述养殖物不能作为担保财产随同土地经营权一并担保。需要指出的是，土地经营权融资担保设定后，土地上存在的养殖物同样不能被认定为担保财产，也不应被担保权的效力所及。这意味着，土地经营权融资担保权实现时，担保权人只能就土地经营权单独变价受偿债权，而不能将地上养殖物与土地经营权一并变价。相应地，担保人有权将地上养殖物取走后自由处分。
其二，地上农作物。有学者认为，土地经营权与地上农作物具有独立价值，地上农作物不能为融资担保权的效力所及。担保权实现时可就地上农作物一并处置，但担保权人无权就地上农作物优先受偿。笔者认为，土地经营权融资担保设定时，土地上已经存在的农作物不应视为担保财产。这是因为，一方面，土地经营权担保存续期间，担保人若收取农作物，势必导致担保财产价值减少。依《民法典》第408条规定，此时抵押权人有权请求担保人停止其收取行为。担保人为债权人设定担保权的目的，恰恰在于通过融资贷款购买农业生产资料，待收取农作物后销售营利以清偿债务。土地经营权担保设定后，担保人的经营行为反而受到约束，违背了《农村土地承包法》赋予土地经营权融资担保功能的初衷。另一方面，担保人收取农作物后，依抵押权的追及效力，农作物上仍然承受着抵押权负担。嗣后农作物出卖给第三人，抵押权人可追及至农作物的所在，对第三人行使抵押权，显然不利于保护农作物交易安全。不过，在土地经营权担保权实行阶段，作为例外情形，地上农作物应当被视为担保财产。这是因为，土地经营权变价后，若农作物的所有权不随之发生转移，则会衍生出一系列难题。例如，原担保人继续使用承包地的权利基础是什么？有偿使用抑或无偿使用？使用费如何计算方为合理？为简化法律关系，保护农作物交易安全，农作物所有权的主体与土地经营权的主体宜尽量保持一致。否则，双方可能会围绕上述问题发生民事纠纷，不利于放活土地经营权政策目标的实现。
其三，土地上的农业附属设施。在土地经营权融资担保场合，土地上的温室大棚、灌溉设施等农业设施与建设用地上的建筑物相类似，故处理土地经营权融资担保与土地上农业设施的关系问题时，可借鉴上述房地一体处分的交易规则。申言之，土地经营权担保时，地上的农业设施一并担保；担保人未将地上农业设施列入担保财产的，视为一并设定担保权。依《民法典》第417条规定，建设用地使用权抵押后，土地上新增的建筑物不属于抵押财产，但是应当将新增建筑物与建设用地使用权一并处分，但抵押权人无权就新增建筑物变价所得的价款优先受偿。与此规则不同，在土地经营权融资担保场合，解释上新增农业设施亦应被视为担保财产；担保权实现时应将农业设施与土地经营权一并处分，担保权人有权就新增的农业设施变价所得的价款优先受偿。其理由在于，一方面，农业配套设施经常辅助农用地发挥生产功能和效用，性质上属于土地的从物，其命运附随于土地经营权。另一方面，农业配套设施视为担保财产，与土地经营权一并处分，能确保农业配套设施与土地经营权始终同归一人拥有，从而最大限度地发挥土地和农业配套设施的价值。反之，如果两者分别属于不同人所有，双方当事人可能因为使用方式或者费用问题发生民事纠纷，不利于土地的长期稳定经营。
四、土地经营权融资担保的设立
（一）承包地的土地经营权融资担保的设立
承包地的土地经营权融资担保如何设立，《民法典》并没有作出明确规定。
依《农村土地承包法》第47条第1款前半段规定，承包方可以土地经营权融资担保，并向发包方备案。有疑问的是，承包方以土地经营权设定担保权后未向发包方备案，是否影响担保权的成立？有的法院认为，《农户贷款附属抵押协议》没有向发包方备案，故抵押权不成立。这一观点并不可取。立法要求承包方须向发包方备案，是为了便于发包方掌握土地经营权融资担保情况，并非承包地的土地经营权融资担保设立的必备要件。准此以言，承包方与债权人签订融资担保合同时担保权即可有效设立，其后未向发包人备案，并不对担保权的设立构成消极影响。
（二）承包地派生的土地经营权融资担保的设立
承包地派生的土地经营权融资担保如何设立，《民法典》没有作出明确规定。司法实践中，有的法院认为，融资担保合同签订后由于未办理抵押登记，故土地经营权抵押权并未成立。这种观点难以成立。依《农村土地承包法》第47条第2款规定，不动产登记只是对抗要件而非生效要件，受让方与债权人签订融资担保合同时担保物权即告成立，但未经登记不得对抗善意第三人。
值得注意的是，依《农村土地承包法》第47条第1款后段规定，受让方以流转取得的土地经营权融资担保前，需要履行两项前置程序，即取得承包方书面同意并向发包方备案。相应地，债权人与借款人订立担保合同前，须审查借款人是否经过承包方的书面同意且已向发包方备案。否则，即使当事人签订了担保合同，司法实践一般也认为担保合同无效，担保物权并未有效设立。相较于承包方以承包地的土地经营权融资担保而言，受让方以土地经营权融资担保的限制条件更为严苛。之所以如此，立法者主要是考虑到对承包方利益的保护。因为一旦担保权人实现担保物权，土地经营权将被用于清偿债务，势必对承包方的权益造成影响。不过，上述理由事实上难以成立。首先，土地承包经营权具有极强的人身专属性，仅限于本集体经济组织成员享有。而受让方流转取得的土地经营权已完全剥离了身份因素，是一项纯粹的财产权利，受让方理应享有处分的自由。立法侧重保护承包方的利益，而忽略了受让方融资担保便利性的需求，价值取向有所偏颇。其次，土地经营权担保物权的实现仅导致土地经营权人主体变更，尚难谓对承包方造成何种损害。一种可能的风险是，新受让方出于逐利动机掠夺性利用土地，对土地生产能力造成永久性损害，或者生产经营破坏农业生态环境。在此情形发生时，承包方可以援用《农村土地承包法》第42条规定，向新受让方单方面宣告解除土地经营权流转合同。若承包方怠于行使合同解除权，发包方也可以依据《农村土地承包法》第64条规定，要求终止土地经营权流转合同，请求新受让方返还承包地，从而阻止农用地生产能力遭受破坏。最后，立法赋予承包方同意权，实际上给予承包方就土地经营权融资担保与否的最终决定权，受让方欲以土地经营权融资担保，不得不依赖于承包方的主观意愿。受让方缺乏相应的权利对承包方的同意权进行制衡，这不仅突破了平等原则的内在要求，而且为承包方滥用同意权提供了机会。一旦承包方任意表示不同意，受让方势必难以通过土地经营权担保获得融资，购买生产资料等经营活动也会受到影响。可见，立法为承包方配置同意权的正当性并不充分。有鉴于此，为促进土地经营权融资担保，有必要虚化甚至虚置承包方的同意权。具体思路如下：其一，基于私法自治原则，当事人可在流转合同订立时约定排除该款规定的适用，或者约定受让方以土地经营权设定担保时无需经过承包方的同意。其二，对承包方行使同意权设置前提条件，仅限于具有正当理由情形。例如，受让方积欠租金数额过大、造成农地损害尚未恢复原状等，都可视为拒绝受让人以土地经营权融资担保的正当事由。其三，承包方同意的时点可灵活多样，在流转合同成立之时即可概括表示同意；亦可在土地经营权担保合同签订之前表示同意；还可在土地经营权担保合同签订后承包方以明示或默示方式予以追认。其四，受让方未经同意即与债权人签订担保合同，该合同并不因此而被认定无效。受让方可催告承包方在合理期限内追认，合理期限经过承包方拒绝追认的，该担保合同方可被认定无效；合理期限届满承包方未追认则视为同意。
值得注意的是，依《农村土地承包法》第47条第1款前段规定，承包方以土地经营权融资担保后须向发包方备案，即“先担保后备案”；依《农村土地承包法》第47条第1款后段规定，受让方须经承包方同意并向发包方备案方可将土地经营权融资担保，即“先备案后担保”。之所以如此规定，是因为土地经营权担保物权的设立采取债权意思主义，土地经营权担保合同成立时土地经营权担保物权即可成立。为便于发包方了解土地流转情况，对受让人使用土地进行监督，立法要求受让方必须首先向发包方进行备案。立法者的出发点固然值得赞同，但在实际操作中却很难执行。因为受让方在将土地经营权担保前，担保物权人尚不存在，受让方事实上处于无“案”可备状态；一旦受让方确定了担保物权人，则在形式上已经违背了“先备案后担保”的法律要求。为了化解这一两难困境，宜将向发包方备案解释为管理性强制性规定，允许发包方与债权人签订融资担保合同后再向发包方备案；担保物权自融资担保合同生效时即可设立，未向发包方办理备案不影响融资担保合同的效力，也不影响担保物权的有效设立。
（三）土地所有权派生的土地经营权融资担保的设立
依《农村土地承包法》第49条规定，通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包农村土地的，承包合同签订后承包方即可取得土地经营权，登记发证仅是对已经存在的土地经营权进行确认，而非生效要件。《农村土地承包法》第53条、《民法典》第342条规定承包方可以抵押方式流转土地经营权，但未规定土地经营权抵押权设立的具体方式。解释上，此时应当适用《民法典》第209条不动产物权变动的一般规则，即采取登记生效主义，土地经营权抵押权自办理不动产登记时设立。值得注意的是，土地经营权设定抵押权之前须“依法登记取得权属证书”，这有利于避免交易混乱，降低交易成本，保护当事人合法权益。有疑问的是，“经依法登记取得权属证书”究竟指何种证书？立法没有给出明确答案。有学者认为，以其他方式承包农村土地场合，承包方取得的权利是“土地承包经营权”；若要流转必须先行办理“土地承包经营权”的登记，取得“土地承包经营权证”，而后方可采取抵押方式流转土地经营权。在2002年《农村土地承包法》语境下，这一观点可以成立。2002年《农村土地承包法》第49条规定，通过其他方式承包农村土地，经依法登记取得“土地承包经营权”证书，土地承包经营权可以抵押方式流转。在《农村土地承包法》修改过程中，有学者主张以“土地经营权”取代通过其他方式取得的“土地承包经营权”。立法者采纳了该建议，将派生于土地所有权的权利称为“土地经营权”，《民法典》制定时予以沿用。易言之，只有依家庭承包方式取得的权利方可称为“土地承包经营权”，依其他方式承包取得的权利称为“土地经营权”。职是之故，在2018年《农村土地承包法》背景下，承包方与发包方签订土地经营权流转合同即取得土地经营权；但若要向债权人抵押土地经营权，必须先行办理土地经营权登记，取得“土地经营权证”而非“土地承包经营权证。”
有疑问的是，在取得土地经营权证前，承包方与债权人签订土地经营权抵押合同，该合同的效力如何认定？从历史解释角度来看，依原最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2005〕6号)第21条规定，以其他方式取得土地承包经营权场合，承包方未依法取得土地承包经营权证，即以抵押方式流转土地承包经营权，人民法院一般认定该流转无效。不过，值得注意的是，该司法解释在2021年12月修正时删除了第21条规定。解释上，承包方未取得土地经营权证即与债权人签订抵押合同，该抵押合同并不因此归于无效，若不存在其他方面的效力瑕疵，该抵押合同应认定为合法有效。如此处理既契合司法立场的转变，又符合鼓励交易原则，具有合理性和正当性。
五、土地经营权融资担保的实现
（一）承包地的土地经营权融资担保的实现
以承包地的土地经营权融资担保时，担保物权的实现方式《民法典》未作出明确规定。司法实践中，有的法院笼统判决以土地承包经营权折价或者以拍卖、变卖该土地承包经营权所得的价款优先受偿。这种做法不妥。从文义解释来看，《农村土地承包法》第47条第3款规定的是担保物权人有权就“土地经营权”优先受偿，而非以“土地承包经营权”优先受偿。“土地经营权”与“土地承包经营权”仅有两字之差，但它们属于内涵不同的两个概念，不能将两者相混淆。有的法院虽然判决以承包地的土地经营权优先受偿，但未明确土地经营权担保物权以何种方式优先受偿，致使担保物权人的权利难以兑现。
有学者认为，土地承包经营权中包含着经营权能，在承包地流转给他人之前，客观上并不存在土地经营权这一独立的民事权利，因此所谓的以承包地的土地经营权抵押，实际上就是以土地承包经营权本身抵押；在抵押权实现方式上，不能适用拍卖、变卖或者折价等传统抵押权实现方式，主张采取强制管理的实现方法，即执行机关将土地委托管理人进行管理，以管理人经营土地所得收益清偿抵押权人的债权。该方案的不足之处有二：其一，违背法律解释原理。法律解释首先应当从文义开始，因为立法者对语词的使用采纳的是该语词的通行含义。因此，文义是探明立法精神的基础，也是每次解释活动的出发点。从文义解释来看，“承包地的土地经营权”显然是指蕴含于土地承包经营权中的经营权，难以将其与土地承包经营权等同视之，将“土地承包经营权”解释为“土地承包经营权”超出了法律解释的基本规则，不足采信。其二，我国现行《民事诉讼法》及其配套司法解释尚未设立强制管理这一执行措施。在依法执行原则约束下，目前难以采取该强制执行方式。值得注意的是，2022年6月最高人民法院发布的《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》正式引入了强制管理制度，丰富了对不动产进行强制执行的方式。不过，根据该草案第133条的规定，强制管理的适用前提条件是查封的不动产“不宜变价或者无法变价”。如果将土地经营权折价归属于担保权人，由于金融机构不适宜从事农业生产，折价方式固然存在事实障碍，但将土地经营权通过拍卖方式予以变价并没有法律障碍。退而言之，即使执行法院指定了符合条件的管理人，管理人将所得收益扣除管理费用及自己应得报酬后，剩余部分用于清偿债务，由此决定了担保权人债权的实现必然要经历一段期间。在农业生产经营利润率不高情况下，担保权人债权实现的周期可能耗时比较漫长。然而，担保权人特别是金融机构担保权人关切的核心问题，是如何尽快地将土地经营权变现以回收债权，不愿承担管理人生产经营过程中可能遭遇的各种风险，如自然灾害造成农作物绝收，或者管理人经营不善被宣告破产后不能清偿债务。在效率价值的追求下，不难推断，担保权人采取强制管理方式实现债权的主观意愿并不强。也有学者主张采取强制缔约方式，即强制承包方与司法机关确定的经营主体建立土地流转关系，使第三方经营主体取得土地经营权，第三方经营主体本应向承包方支付的费用，改由抵押权人收取，以偿付其债权。该方案的构思固然比较巧妙，但不足之处在于其可行性不强。一方面，基于意思自治，承包方与执行法院指定的第三方订立流转协议固然没有问题，但如果不愿意与第三方订立流转协议，则不能视为两者之间流转协议已经成立，第三方也无权取代承包方进行生产经营。另一方面，第三方作为市场主体，其受让土地经营权的目的在于获得经济收益，出于控制经营成本的考虑，势必尽量降低流转费用；承包方在已不收取流转费用的情况下，对流转价格的高低并不关注，由此决定最终的流转费可能低于市场价。相应地，担保权人通过收取流转费以实现债权的周期势必较长，这样的局面显然担保权人难以接受。
笔者认为，债权人为金融机构时，由于金融机构并不以农业生产经营为业，故不能采取折价方式，解释上只能采取拍卖、变卖方式实现担保物权。担保物权人为农业生产经营者时，实现方式则无特别限制，可以采取拍卖、变卖和折价等传统变价方式。具体操作方法是，受让方通过竞价或协商，与承包方建立土地流转关系从而取得土地经营权。依私法自治原则，土地流转的期限和价格由承包方和受让方约定；不能达成协议时，双方均可请求法院判决确定。就流转期限而言，贷款期间是重要的参考因素。这是因为，金融机构发放的贷款额度，主要以土地的年收益和贷款期限为依据，受让人向金融机构支付的价款，实际上是未来若干年内经营土地的收益。此外，受让方还须向承包方给付流转费。受让方受让土地经营权势必要在回收成本的基础上实现营利，土地流转期限往往会长于贷款期限，但不能超过土地承包经营权的剩余期限。就流转费而言，双方不能协商一致时，可根据同地段同质量的土地流转市场价格确定。这一解决方案的优势在于：其一，在传统抵押权实现方式下展开，发挥了市场在资源配置中的决定性作用；其二，在强制执行法缺失背景下，更能解决实际问题；其三，金融机构一次性受偿债权，避免了较长时间内分期受偿可能带来的风险，易于为金融机构接受。司法实践中，涌现出再流转方式实现担保物权的新型方式，即担保权人将土地承包经营权挂牌流转征集承包人，并对流转所得款项享有优先受偿权。该方式的本质在于，担保权人通过竞价手段将其持有的担保物权转让给承包人，性质上与拍卖、变卖并不完全等同，但并未违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定为合法有效。至于承包人享有的土地经营权的期限和流转费，可参照上述以拍卖、变卖方式实现土地经营权担保物权的方式进行操作。
（二）承包地派生的土地经营权融资担保的实现
受让方以土地经营权融资担保，发生实现担保物权的情形时，债权人对受让方享有的土地经营权的变价款享有优先受偿权。担保权人为金融机构时，由于金融机构不具有农业经营资质和能力，所以不宜采取折价方式。担保权人为金融机构以外的农业经营者时，鉴于承包地派生的土地经营权剥离了农村集体经济组织成员身份属性和生活保障功能，成为可以自由流转的纯粹财产权利，故可以采用拍卖或变卖土地经营权的方式，以变价所得清偿担保权人的债权。
（三）土地所有权派生的土地经营权融资担保的实现
依《农村土地承包法》第53条规定，通过其他方式取得土地经营权情形，承包方可以抵押方式流转土地经营权，且抵押权人的身份不受限制。在解释上，若抵押权人为金融机构，则不宜采取折价方式实现抵押权，只能在拍卖、变卖方式中选择实现方式。若抵押权人为农业生产经营者，抵押权实现方式则不受限制，解释上除拍卖、变卖方式外，也可以采取折价方式实现抵押权。
结语
《农村土地承包法》落实中央“三权分置”的改革政策，赋权土地经营权融资担保功能，有利于农业从业者扩大生产经营规模、增加农民财产性收入、推动乡村振兴战略的实施。不过，现行土地经营权融资担保规则体系尚存在不完善之处，诸多解释难题有待权威部门澄清。解决之道有二，一是国务院有关部门根据《农村土地承包法》第47条第4款的授权，制定出台土地经营权融资担保实施办法；二是最高人民法院完善《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，细化土地经营权融资担保的具体规则，为统一司法裁判提供规范指引。
责任编辑：胡云红
文章来源：《法律适用》2023年第6期
银行担保贷款流程
大家好！我是梁叔。农村信用社通常建设在市集较为热闹的地带。如果我们想回农村进行养殖创业，可以向农村信用社申请贷款。不过，银行申贷的门槛比较高，需要符合一定的条件才能借贷款。那么，农村信用社贷款需要满足哪些条件？最多能贷多少钱呢？
农村信用合作联社，简称农村信用社，是由中国人民银行批准设立的农村合作金融机构，由社员入股组成并实行民主管理。其主要为社员提供金融服务。
一、农村信用社贷款申请条件1. 借款人应具备产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用信贷资金、恪守信用等基本条件。
2. 申请人收入稳定，生产经营正常，有偿还贷款本息的能力；名下存在的贷款已基本还清，未还清部分需有贷款人认可的偿还计划。
3. 除了自然人和无须经工商部门核准登记的事业法人外，申请人应完成工商部门年检手续。
4. 申请人应在农村信用社开立一般存款账户或基本存款账户，并在其中留有一定数额的保证金作为抵押。
5. 若申请担保贷款或抵押贷款，则申请人需要提供银行认可的担保人、抵押物或者质押物。
6. 申请人的资产负债率不得高于70%。
7. 申请人年龄在18周岁（含）以上，男性最高年龄不超过60周岁，女性最高年龄不超过55周岁。
8. 申请人信用状况良好，征信报告无不良贷款记录，无违法违纪记录。
9. 申请人是中国大陆居民，持有真实有效的身份证明，例如户口簿、身份证等。
10. 须按中国人民银行规定办理贷款卡，并按要求完成年检手续。
11. 需符合银行规定的其他条件。
二、农村信用社贷款额度根据借款人贷款方式、信用情况、贷款用途、还款能力、负债情况以及所处地区等因素而定。以湖南地区为例：信用贷款额度约在3-5万元之间，最高授信额度不超过10万元；抵押贷款额度通常不超过抵押物评估价值的70%，不超过质押物面值的90%。
三、农村信用社贷款流程1. 提交贷款申请。
2. 进行贷款调查。
3. 审批贷款申请。
4. 签订贷款合同。
5. 发放贷款。
6. 进行贷款检查。
7. 收回贷款。
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